Dictamen N° E583610

Texto del dictamen

N° E583610  Fecha: 24-XII-2024

I. Antecedentes 

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Daniel Contreras Soto y Cristóbal Osorio Vargas, en representación de Environmental Monitoring Services SpA (EMS) y Environmental Compliance Services SpA (ECOS), respectivamente, reclamando por la interpretación que ha hecho la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) de las normas sobre “incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de labores de fiscalización y las de consultoría para la elaboración de Declaraciones o Estudios de Impacto Ambiental”, contenidas en su ley orgánica -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417- y en el Reglamento de Entidades Técnicas de Fiscalización Ambiental de la SMA -aprobado por el decreto N° 38, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente-.
Al respecto, exponen que mediante la resolución exenta N° 214, de 2023, la referida superintendencia rechazó la solicitud de autorización de EMS como entidad técnica de fiscalización ambiental (ETFA), por estimar que incurría en la aludida causal de incompatibilidad absoluta y, posteriormente, a través de su resolución exenta N° 981, desestimó el respectivo recurso de reposición.
Sobre el particular, cabe anotar que se solicitó informe al Servicio de Evaluación Ambiental, al Ministerio del Medio Ambiente y a la SMA, emitiendo sus correspondientes informes las dos últimas entidades.
Como cuestión previa, es menester consignar que la SMA, con fecha 11 de septiembre de 2023 y con ocasión de la presentación de la especie, planteó un “incidente” ante el Segundo Tribunal Ambiental, a fin de que ese órgano jurisdiccional promoviera una contienda de competencia ante el Tribunal Constitucional, con el objeto de que este determinara, en definitiva, la incompetencia de esta Contraloría General para conocer y pronunciarse acerca del presente requerimiento.
Como resultado de dicha acción, el mencionado tribunal, con fecha 6 de octubre del mismo año, resolvió “no ha lugar a lo solicitado”. Ello, “atendido que la inhibitoria de competencia solicitada por la Superintendencia del Medio Ambiente se encuentra regulada en el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil, como un incidente especial previsto para cuestiones de competencia suscitadas únicamente entre Tribunales, mas no entre éstos u otros órganos de la Administración del Estado”.
Teniendo presente lo anterior, se procederá a emitir el pronunciamiento requerido.
II. Fundamento jurídico
El artículo 3°, letra c), párrafo primero, de la ley orgánica de la SMA, contempla, entre otras, la atribución de “Contratar las labores de inspección, verificación, mediciones y análisis del cumplimiento de las normas, condiciones y medidas de las Resoluciones de Calificación Ambiental, Planes de Prevención y, o de Descontaminación Ambiental, de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, cuando correspondan, a terceros idóneos debidamente certificados”.
Añade su párrafo segundo, en lo pertinente, que “Los requisitos y el procedimiento para la certificación, autorización y control de las entidades y sus inspectores, serán establecidos en el Reglamento, el que deberá a lo menos considerar la incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de labores de fiscalización y las de consultoría para la elaboración de Declaraciones o Estudios de Impacto Ambiental”.

Por su parte, el mencionado decreto N° 38, de 2013, dispone en su artículo 16, letra a), que, durante la vigencia de su autorización, las ETFA estarán sujetas a la incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de actividades de fiscalización ambiental y el ejercicio de actividades de consultoría para la elaboración de declaraciones o estudios de impacto ambiental.

Luego, el inciso primero del aludido artículo 16 prevé que dicha incompatibilidad ha sido establecida con la finalidad de “evitar conflictos de intereses y asegurar así la debida independencia, imparcialidad e integridad” en el ejercicio de las funciones por parte de las ETFA.

En tal contexto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida en el dictamen N° 7.508, de 2018-, ha precisado que la incompatibilidad en comento es de carácter absoluto, afecta el ejercicio de actividades de fiscalización ambiental en relación con las de consultoría para la elaboración de declaraciones o estudios de impacto ambiental, sea que se presenten o no tales instrumentos al sistema de evaluación de impacto ambiental, y se encuentren o no inscritos los respectivos prestadores en el indicado registro público de consultores certificados.

Por lo tanto, la indicada incompatibilidad absoluta entre tales actividades, por imperativo legal y reglamentario, obsta a que la SMA autorice como ETFA a una sociedad que, por si o por una empresa relacionada, realice actividades de consultoría ambiental (aplica criterio contenido en el dictamen N° 17.785, de 2019). 
III. Análisis y conclusión
Como ya se señaló, la SMA rechazó la solicitud de EMS para ser autorizada como una ETFA, por considerar que incurría en la causal de incompatibilidad absoluta en análisis, al tener participación en ECOS, cuyo objeto social comprende, entre otras materias, la consultoría de proyectos ambientales.
Al respecto, cabe señalar que, en efecto, según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, EMS tiene un vínculo societario con ECOS, al estar esta última compuesta íntegramente por accionistas de la primera.

Por su parte, la empresa ECOS, tal como lo sostuvo la SMA y como lo reconocen también los propios recurrentes, tiene como objeto social, entre otros, desarrollar consultorías, asistencia técnica y ejecución de proyectos ambientales; desarrollo de proyectos de calificación ambiental; asesoría y desarrollo de todo tipo de proyectos en el área de la gestión ambiental; prestación de servicios de asesoría técnica en materias relacionadas con las distintas disciplinas asociadas al medio ambiente, incluyéndose la elaboración parcial o total de todo tipo de presentaciones a las autoridades que componen la institucionalidad ambiental; y efectuar todos los actos que sean convenientes o necesarios para cumplir el objetivo social o que se relacionen con el giro principal de los negocios señalados.
Si bien los interesados detallan en su presentación las actividades que, en la práctica, realizaría dicha empresa en virtud de tales facultades, lo cierto es que de la sola lectura de su objeto social se desprende su carácter amplio, pues el desarrollo y ejecución de un proyecto ambiental puede contemplar, entre otras etapas, la presentación de declaraciones o estudios de impacto ambiental.
Por lo tanto, considerando que EMS no podría, por sí o mediante una empresa relacionada, realizar actividades de consultoría para la elaboración de declaraciones o estudios de impacto ambiental, es posible colegir que, al encontrarse la empresa ECOS habilitada para desarrollar esa clase de consultorías, se configura la hipótesis de la incompatibilidad absoluta de que se trata respecto de EMS, en el marco del procedimiento de su registro como ETFA.
Enseguida, cabe precisar que no se advierte que, en la especie, la SMA haya efectuado una interpretación extensiva de la incompatibilidad absoluta en análisis, en tanto que lo resuelto por aquella guarda relación con el amplio objeto social de ECOS, que autoriza a concluir que esta última se encuentra facultada para realizar actividades de consultoría para la elaboración de declaraciones o estudios de impacto ambiental.
Luego, respecto a la circunstancia que ECOS no se encuentre inscrita en el Registro de Consultores Certificados para la realización de Declaraciones y Estudios de Impacto Ambiental, ello no significa que no se configure la causal en análisis, pues, según ya se indicó, ésta afecta el ejercicio de actividades de fiscalización ambiental y de consultoría para la elaboración de declaraciones o estudios de impacto ambiental, aun cuando los prestadores no se encuentren en dicho registro.
Finalmente, en lo tocante a la solicitud de los recurrentes de que se ordene a la SMA fijar directrices sobre el particular, a través de un acto administrativo, cabe indicar que, si bien ese organismo tiene la facultad de dictar instrucciones de carácter general -en virtud de la letra s) del artículo 3° de su ley orgánica-, ello corresponde a una atribución cuyo ejercicio debe ponderarse por la propia superintendencia (aplica criterio del dictamen N° E332910, de 2023).
En consecuencia, este Organismo de Control cumple con manifestar que no se advierten observaciones que formular a la interpretación efectuada por la SMA en la materia, en el marco de la solicitud de EMS para registrarse como ETFA.
Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República