Dictamen N° E570586

Texto del dictamen

N° E570586  Fecha: 25-XI-2024

I. Antecedentes

Los señores Lautaro Levi Acuña y Marco Cáceres Ule reclaman que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) no ha dado cumplimiento al dictamen N° E400493, de 2023, de este origen, en orden a autorizar la permuta de un terreno indígena por otro que no reúne tal condición, en el que se determinó que el requisito incluido en el instructivo emitido por ese servicio - sobre la cabida de las tierras en cuestión- no es una exigencia legal establecida para la materialización del mecanismo previsto en el inciso tercero del artículo 13 de la ley N°19.253.

Por otra parte, la aludida corporación solicita la reconsideración de lo concluido en el antedicho dictamen N° E400493, de 2023, pues, en síntesis y primordialmente, estima que contravendría uno de los principios generales contenidos en el aludido cuerpo legal, relativo a la ampliación de tierras indígenas, en armonía con los demás planteamientos que manifiesta.

II. Fundamento jurídico

Al respecto, el artículo 1°, inciso tercero, de la ley N° 19.253 -que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la CONADI-, señala que es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.

El artículo 13, inciso primero, dispone que las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de la misma etnia, pudiendo gravarlas, previa autorización de la CONADI. Su inciso tercero prevé que las tierras cuyos titulares sean personas naturales indígenas se podrán, con la autorización de esa corporación, “permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras”.

En tanto, el artículo 28, letra f), establece que el reconocimiento, respeto y protección de las culturas indígenas contempla la protección del patrimonio arquitectónico, arqueológico, cultural e histórico indígena, entre otros aspectos.

Enseguida, el artículo 39, inciso primero, consigna que la CONADI es la encargada de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional. Su inciso segundo señala que le corresponderá, entre otras funciones, las previstas en sus literales e), f) e i), respectivamente, esto es, velar por la protección de las tierras indígenas a través de los mecanismos que establece esta ley y posibilitar a los indígenas y sus comunidades el acceso y ampliación de sus tierras y aguas a través del Fondo respectivo, promover la adecuada explotación de las tierras indígenas, y velar por su equilibrio ecológico, la preservación y la difusión del patrimonio arqueológico, histórico y cultural de las etnias.

Luego, cabe hacer presente que el Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado por el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, puntualiza en su artículo 13, N° 1, que los “gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.
A su turno, en cuanto al citado inciso tercero del artículo 13 de la ley N° 19.253, el Director Nacional de la CONADI emitió la resoluciónexenta N° 582, de 1998 -que aprobó el instructivo interno sobre proceso de autorización de solicitudes de permutas de tierras indígenas-, acto administrativo que, en su artículo 8°, contempla como “cuarto requisito general” en la materia, que la superficie de la tierra que será permutada por tierra indígena deberá ser igual o superior, en ningún caso inferior, según las funciones generales que ahí se apuntan.
III. Análisis y conclusión
Cabe recordar, que a través de la resolución exenta N° 124, de 27 de enero de 2022, de la Subdirectora Nacional Sur de la CONADI, se rechazó la permuta a que se refiere la situación en examen, por ser la tierra no indígena de una cabida inferior al terreno de calidad indígena por el que se quería permutar, conforme lo exige el artículo 8° del aludido instructivo interno, determinación que, conforme se resolvió por el citado dictamen N° E400493, de 2023, no resultó procedente.
Ahora bien, como se aprecia de la legislación reseñada en el acápite anterior, para que una persona natural indígena pueda solicitar la permuta de un terreno indígena por otro que no posee ese carácter, se requiere que las tierras objeto de tal acuerdo posean un valor comercial similar acreditado y que se cuente con la autorización de la CONADI. Además, esta última debe velar, dentro de sus competencias, por la protección de los pueblos, comunidades y personas indígenas y sus tierras y culturas, pero siempre de acuerdo con lo que consigna la normativa vigente aplicable.
Así, concordante con el principio de legalidad que informa a la Administración del Estado y que tiene su consagración en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, es indispensable reiterar que un instructivo interno, atendida su naturaleza jurídica y jerarquía normativa, solo debiera contener orientaciones para encauzar las facultades legales y reglamentarias que tienen los organismos públicos, sin que pueda, en lo pertinente, incorporar nuevos requisitos no previstos en la ley.
En tal contexto, la materialización del principio general orientador relativo a la ampliación de tierras indígenas -citado por CONADI como fuente de la exigencia de cabida en cuestión-, así como su protección, adecuada explotación, equilibrio ecológico y la preservación y la difusión del patrimonio arqueológico, histórico y cultural de las etnias, debe enmarcarse y desarrollarse siempre en los términos que la propia ley indígena fija, esto es, mediante los mecanismos establecidos por el legislador.
En tal contexto, y sin desconocer que el Estado debe proteger, preservar su naturaleza ancestral y propender a la ampliación de tierras indígenas, no corresponde entender el apuntado principio como un fundamento genérico para la inclusión de una exigencia específica y adicional -como lo sería la cabida de los predios a permutar-, impuesta, además, a través de un instructivo interno, sin sustento legal y distinto a lo ordenado expresamente por el anotado artículo 13, inciso tercero, el que, en todo caso, posee la naturaleza de norma de quórum calificado, según quedó consignado en la historia fidedigna de su establecimiento. 

La anotada circunstancia no obsta a la aplicación durante la tramitación de una solicitud de permuta de otros preceptos legales, como ocurre, por ejemplo, con los citados artículos 28 y 39 de la ley N° 19.253 y el Convenio N° 169, de 1989, en lo que corresponda, en cuanto a la especial ponderación de la importancia que una tierra a permutar pueda tener para la significancia cultural y espiritual, en relación tanto con los interesados como con la respectiva agrupación indígena.

Consecuente con lo expuesto, no habiéndose planteado consideraciones por la CONADI que permitan variar lo resuelto en el citado dictamen N° E400493, de 2023, se desestima la reconsideración presentada, debiendo dicha corporación dar cumplimiento a tal pronunciamiento dentro del plazo de 20 días hábiles contados desde la notificación del presente instrumento, informando de ello a la Contraloría Regional de La Araucanía.

Finalmente, se estima oportuno consignar que a este Ente Fiscalizador no le corresponde reconocer exigencias no consagradas en los textos legales, siendo de competencia del legislador y las autoridades gubernamentales y administrativas pertinentes sugerir al Presidente de la República los proyectos de reformas legales y administrativas necesarios para proteger los derechos de los indígenas, en los términos pretendidos por la CONADI, conforme a los artículos 39, letra j), y 42, letra d), de la ley N° 19.253.
Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República