Dictamen N° E569858

Texto del dictamen

N° E569858  Fecha 22-XI-2024 

I.	Antecedentes

Don Juan Miguel González Gacitúa, en representación, según expone, de Ingeniería y Construcción SpA (INGESAN), solicita la reconsideración de los dictámenes N°s. 5.604 y 29.127, de 2008, 16.600, de 2017, y 29.288, de 2018, todos de este origen, según los cuales los convenios celebrados por las concesionarias de servicios sanitarios y sus contratistas, referidos a los sistemas de Agua Potable Rural, tienen la calidad de contratos entre particulares.
Asimismo, pide la reconsideración del oficio N° E245622, de 2022, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins, que resolvió una presentación de dicha firma sobre la base del reseñado criterio jurisprudencial.

Expresa el recurrente, en lo medular, que “el párrafo que todos los años se repite en la Ley de Presupuesto Anual, que señala: ‘la inversión de este subtítulo podrá efectuarse directamente por el Ministerio de Obras Públicas o mediante convenios con las Empresas Sanitarias o sus concesionarias’, se refiere única y exclusivamente, a convenios entre dos Organismos Técnicos del Estado, pertenecientes a la Administración del Estado, y evidentemente, no a empresas privadas o particulares”, lo que habría sido reconocido por esta Sede de Control a través de su dictamen N° 30.338, de 2006.
Además, solicita “determinar que la modificación realizada por parte del Ministerio de Obras Públicas el año 2015, al Convenio Ad referéndum celebrado entre éste y ESSBIO S.A. es abiertamente contraria a derecho”, por cuanto ese acuerdo de voluntades no somete a dicha firma a la regulación contenida en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó el Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
Por último, cuestiona una serie de aspectos vinculados con la eventual falta de fiscalización de la Dirección de Obras Hidráulicas respecto de las obras denominadas “Mejoramiento y Ampliación del SSR El Membrillo Los Tricahues, Comuna de Lolol”; “Mejoramiento y Ampliación Sistema APR Paredones, Comuna de Paredones”, y “Mejoramiento del Sistema de APR El Molino El Álamo, Comuna de Coltauco”.
II. Fundamentos Jurídicos

Las leyes N°s. 18.777 y 18.885 autorizaron al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado, y dispusieron la constitución de sociedades anónimas para tal efecto -entre ellas, la Empresa de Servicios Sanitarios del Bío-Bío S.A.-, con patrimonio propio, aportado inicialmente por entidades estatales, pero netamente diferente del patrimonio público.

En otro orden, la ley de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2015 -al igual que la de anualidades anteriores y posteriores- estableció, en la glosa 06 de la Partida 12, Capítulo 02, Programa 12, Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Obras Públicas, Agua Potable Rural, que “La inversión de los recursos de este Subtítulo podrá efectuarse directamente por el Ministerio o mediante convenios con las empresas sanitarias o sus concesionarias”.
Por su parte, el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.549 -que Modifica el régimen jurídico aplicable al sector de los servicios sanitarios- indica, en lo que interesa, que “Las concesionarias de servicios sanitarios en las que, a la fecha de publicación de esta ley, el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas o instituciones descentralizadas, fuere controlador, estarán obligadas, si así las requiere el Ministerio de Obras Públicas, a prestar asistencia técnica y administrativa a los servicios de Agua Potable Rural de sus respectivas regiones, así como llevar a cabo las actividades necesarias para la ejecución de obras de rehabilitación, mejoramiento y construcción de nuevos servicios”.
Cabe precisar a ese respecto que la ley N° 20.998, que regula los Servicios Sanitarios Rurales -y que, de conformidad con su artículo primero transitorio, entró en vigencia al mes siguiente de la publicación del reglamento a que se refiere dicho precepto, acaecida el 19 de octubre de 2020-, prescribe, en su artículo 9° transitorio, en lo que concierne, que “Termínase, para las concesionarias de servicios sanitarios, la obligación a que se refiere el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.549”, puntualizando, enseguida, que “No obstante, existiendo convenios vigentes en virtud del artículo señalado precedentemente entre las concesionarias de servicios sanitarios y la Dirección de Obras Hidráulicas, éstos se extinguirán de acuerdo a los plazos convenidos, pudiendo ampliarse por una única vez, con una duración adicional máxima de dos años, con el fin de lograr una adecuada implementación de la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales”.
III. Análisis y conclusión.

Del ordenamiento jurídico reseñado aparece que las concesionarias de servicios sanitarios no son órganos estatales ni forman parte de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado, sino que constituyen sociedades de derecho privado (aplica dictámenes N°s. 2.016, de 1996, y E193268, de 2022, ambos de este origen).
Siendo ello así, no cabe sino reiterar lo manifestado, entre otros, en el dictamen N° 29.288, de 2018, de esta procedencia, en orden a que los contratos que tales empresas sanitarias suscriben con sus contratistas, referidos a los sistemas de agua potable rural (APR), poseen la calidad de acuerdos entre particulares, razón por la cual resultan ajenos a la competencia de esta Sede de Control.

No obsta a lo anterior lo indicado en el dictamen N° 30.338, de 2006 -aludido por el interesado-, en el sentido de que las concesionarias de servicios sanitarios son, para los efectos previstos en el precitado artículo 2° transitorio de la ley N° 19.549, organismos técnicos del Estado, pues tal aseveración solo dice relación con que dichas sociedades, habida cuenta de sus competencias técnicas, tenían un deber de asistencia en esa materia, lo que no implica desconocer su naturaleza de personas jurídicas de derecho privado.

Por otro lado, y en concordancia con lo anterior, debe concluirse que no resultan exigibles a tales sociedades las normas sobre contratación que rigen a las entidades públicas -entre ellas, el citado decreto N° 75, de 2004-, salvo que se disponga de otra manera en los respectivos convenios suscritos con el Ministerio de Obras Públicas en virtud de la preceptiva analizada, lo que no aconteció tratándose del convenio celebrado entre la Dirección de Obras Hidráulicas y ESSBIO S.A. el año 2015, al amparo de Ley de Presupuestos de esa anualidad.

En mérito de lo expuesto, y dado que las consideraciones del recurrente no permiten variar los criterios sostenidos por esta Contraloría General en los dictámenes cuya revisión se solicita, se rechaza la reconsideración requerida.

Sin desmedro de lo anterior, cabe reiterar, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 911, de 2019, que en los convenios que la Dirección de Obras Hidráulicas celebre con las referidas concesionarias, dicho servicio tiene el imperativo de fiscalizar el cumplimiento del programa acordado con aquellas y de resguardar la correcta inversión de los fondos públicos, razón por la cual debe pronunciarse expresamente acerca de los asuntos que se le sometan a su conocimiento y que digan relación con tales deberes.

En consecuencia, se ha estimado del caso remitir a esa Dirección copia de las presentaciones individualizadas con los números de referencia 61.443, 61.933, 62.385, 168.159 y 168.160, todas de 2024 -atingentes a las obras denominadas “Mejoramiento y Ampliación del SSR El Membrillo Los Tricahues, Comuna de Lolol”; “Mejoramiento y Ampliación Sistema APR Paredones, Comuna de Paredones”, y “Mejoramiento del Sistema de APR El Molino El Álamo, Comuna de Coltauco”-, y del oficio N° 283, de 2024, de la oficina regional de ese servicio, ingresado como referencia N° 938.045, de 2024 -concerniente a algunos de los asuntos reclamados-, a fin de que las analice en el marco del criterio expresado en este pronunciamiento, y dé respuesta directa al interesado en lo que resulte pertinente, informado de dicha circunstancia a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins, en el plazo de 15 días contado desde la recepción de este dictamen.

Saluda atentamente a Ud., 
Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República