Dictamen N° 164

Texto del dictamen

N° D164                    Fecha: 01-04-2026

I. Antecedentes

A través de su oficio N° E86478, de 2025, la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago hizo presente a la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST) que el ejercicio del derecho de opción contemplado en los contratos que indicó, implicaba una modificación que exigía un acuerdo de voluntades entre las partes y el otorgamiento de una nueva garantía de fiel cumplimiento.

En esta oportunidad, la CENABAST solicita la reconsideración de dicho pronunciamiento, sosteniendo que el referido derecho de opción ha operado históricamente como una facultad unilateral, permitiendo reaccionar con eficiencia y celeridad frente a aumentos imprevistos de demanda, sin que, para ello, se haya exigido la presentación de nuevas garantías.

II. Fundamento jurídico

Sobre el particular, es preciso recordar que la ley N° 19.886 dispone, en su artículo 1°, inciso primero, que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquellas, las normas del Derecho Privado.

Luego, su artículo 5° prevé, en su inciso primero, que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.

De acuerdo con lo prescrito en su artículo 13, los contratos regidos por dicha ley solo podrán modificarse durante su vigencia, entre otros supuestos, en el caso de la letra a), esto es, cuando así se haya previsto en las bases de licitación o el contrato, caso en el que no podrá alterarse la aplicación de los principios de estricta sujeción a las bases, igualdad de los oferentes y el equilibrio financiero del contrato. Tampoco podrá aumentarse el monto del contrato más allá de un 30 por ciento del monto originalmente pactado, siempre que el organismo del Estado cuente con disponibilidad presupuestaria para ello.

Finalmente, es del caso consignar que la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 53.698, de 2016, ha puntualizado que el principio de formalidad exige que los contratos de la Administración consten por escrito y se aprueben mediante decreto o resolución, perfeccionándose la voluntad administrativa solo con la emisión de dichos actos, que generan efectos jurídicos obligatorios.

III. Análisis y conclusión

1. Necesidad de un acuerdo entre las partes, para la modificación de un contrato

Expuesto el anterior marco jurídico, cabe consignar que la resolución N° 128, de 2025, de CENABAST -en la que incide el oficio cuya reconsideración se solicita-, en su considerando N° 2, cita la resolución exenta N° 2.417, de 2021, de ese origen, la que, en su letra a), N° 24, establece el derecho de opción, estipulando que “En ambas modalidades de contratación y durante la vigencia del contrato, CENABAST podrá solicitar y ejecutar el aumento del total adjudicado hasta en un 30%. Este derecho se notificará mediante comunicación escrita, lo más expedita posible (pudiendo ser correo electrónico) dirigida al proveedor, no pudiendo exigirse su entrega en un plazo inferior a 45 días, salvo acuerdo de las partes. Sin perjuicio de la notificación indicada, CENABAST formalizará posteriormente el ejercicio de este derecho mediante la emisión de la correspondiente resolución”.

Como puede advertirse, en el caso en estudio aparece que el ejercicio del mencionado derecho a opción por parte de la CENABAST importa el aumento en la cantidad adquirida del producto y, por ende, el incremento del precio total del contrato, de lo que solo puede desprenderse que hacer uso de ese derecho constituye, en la práctica, una modificación contractual en los términos dispuestos en el citado artículo 13, letra a), de la ley N° 19.886.

En tales condiciones, cabe concluir que tal modificación de las obligaciones contractuales debe necesariamente formalizarse a través de un acuerdo suscrito por las partes, resultando así vinculante para ellas.

2. Obligación de garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de un contrato
	
Por otra parte, cabe recordar que el artículo 11 de la indicada ley establece, en su inciso segundo y en lo pertinente, que la garantía de fiel y oportuno cumplimiento se exige en contratos superiores a 1.000 UTM y debe equivaler al 5% del precio final neto ofertado por el adjudicatario.

A su vez, el artículo 41 del decreto N° 661, de 2024, del Ministerio de Hacienda, prevé, en su N° 7, párrafo segundo, que las garantías de seriedad de la oferta y de fiel y oportuno cumplimiento del contrato tienen por objeto resguardar el correcto cumplimiento, por parte del proveedor oferente y del adjudicado, de las obligaciones emanadas de la oferta y/o del contrato. En el caso de la prestación de servicios, la garantía de fiel y oportuno cumplimiento asegurará, además, el pago de las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores del contratante.

Así, la garantía de fiel y oportuno cumplimiento debe asegurar la estricta observancia de todas las obligaciones derivadas del contrato, esto es, tanto las contempladas en el convenio original como las que surjan de sus modificaciones, lo que encuentra su fundamento en el debido resguardo del patrimonio fiscal.

En este contexto, resulta ineludible que, en el caso de una modificación contractual, el proveedor deba entregar una nueva caución de fiel cumplimiento que cubra la respectiva alteración.

En mérito de lo expuesto, cabe desestimar la solicitud de reconsideración de la especie.

Saluda atentamente a Ud.,


Por orden de la Contralora General de la República
VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Subcontralor General