Dictamen N° 328

Texto del dictamen

N° D328                   Fecha: 12-06-2026

I. Antecedentes

Los señores Álvaro Ferrer del Valle, Javier Mena Mauricio y Domingo Ibarra Infante, vinculados a la organización “Comunidad y Justicia”, solicitan un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta N° 812, de 2021, de la Superintendencia de Educación, que imparte instrucciones en materia de identidad de género. Dicho acto -a su juicio-, afectaría los derechos fundamentales que detallan y transgrediría lo dispuesto en la ley N° 21.120, por cuanto extiende los principios y garantías allí consagrados a niños, niñas y adolescentes que no han realizado el trámite previsto para el cambio de nombre y sexo registral o que no están habilitados para hacerlo.

Requeridos sus informes, el Ministerio de Educación y la Superintendencia de Educación expresaron que las referidas instrucciones se ajustan a derecho.

Además, se han tenido a la vista las observaciones que los recurrentes formularon al informe evacuado por la mencionada superintendencia.

II. Fundamento jurídico

1. Marco constitucional e internacional

La Constitución Política previene, en su artículo 1°, incisos primero y cuarto, que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Carta Fundamental establece.

Su artículo 5° preceptúa, en su inciso segundo, que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Carta Fundamental, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

El artículo 19 dispone que la Constitución asegura a todas las personas, entre otros derechos y garantías, el de igualdad ante la ley (N° 2); el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (N° 4); el derecho a la educación, la que tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de la vida, teniendo los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (N° 10), y la libertad de enseñanza, la que no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional (N° 11).

En el ámbito internacional, los Principios de Yogyakarta -adoptados en noviembre de 2006 y presentados en marzo de 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, referidos a la aplicación de las leyes internacionales de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género-, señalan, en su preámbulo: “que la legislación internacional de los derechos humanos afirma que todas las personas, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, tienen el derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos” y, en su principio N° 3 reconoce que “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, precisando que “La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad”.

En relación con los derechos a la igualdad y no discriminación, y a la educación, los principios N°s. 2 y 16, en su letra d), previenen, por una parte, que los Estados deben adoptar “todas las medidas apropiadas a fin de garantizar el desarrollo adecuado de las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, según sean necesarias para garantizarles a estos grupos o personas el goce o ejercicio de los derechos humanos en igualdad de condiciones” y, por otra, que “garantizarán que la educación esté encaminada al desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de cada estudiante hasta el máximo de sus posibilidades y que responda a las necesidades de estudiantes de todas las orientaciones sexuales y de género”.

Al respecto, cabe recordar que, en el examen periódico universal de la Asamblea General de Naciones Unidas, en 2009, Chile se comprometió, en lo que interesa, a “utilizar los Principios de Yogyakarta como guía en la formulación de políticas”. Estos principios, además, fueron considerados como un antecedente jurídico en la tramitación de la ley N° 21.120, y han sido recogidos por la Excma. Corte Suprema y el Tribunal Constitucional (roles N°s. 70.584-2016 y 18.252-2017; y 7.670-2019, respectivamente).

Enseguida, la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispone, en su artículo 3°, párrafo 1 y, en lo que interesa, que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las autoridades administrativas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, agregando su párrafo 2, que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Asimismo, su artículo 29, párrafo 1, expresa que la educación del niño deberá estar encaminada a “Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades”.

2. Marco normativo nacional

La ley N° 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, establece, en su artículo 1°, que este consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar su rectificación, agregando en su inciso segundo, que, para efectos de esa ley, se entiende por “identidad de género” la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento.

Añade su artículo 4°, al regular las garantías asociadas al goce y ejercicio del derecho a la identidad de género, que “toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento y protección de la identidad y expresión de género”, entendiendo por esta última “la manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos”, y, en lo que interesa, c) “Al libre desarrollo de la persona, conforme a su identidad y expresión de género, permitiendo su mayor realización espiritual y material posible”.

Luego, su artículo 5° reconoce, en su letra a), el “principio de no patologización”, esto es, que el reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma; en sus letras b), d) y e), los principios de la “no discriminación arbitraria”, de la “dignidad en el trato” y del “interés superior del niño”, los que exigen a los órganos del Estado asegurar que, en el ejercicio del derecho a la identidad de género, ninguna persona sea afectada por distinciones, exclusiones o restricciones que carezcan de justificación razonable; respetar la dignidad intrínseca de las personas, emanada de la naturaleza humana, y garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes la máxima satisfacción en el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, respectivamente, y en su letra f), el “principio de la autonomía progresiva” en virtud del cual todo niño, niña o adolescente podrá ejercer sus derechos por sí mismo, en consonancia con la evolución de sus facultades, su edad y madurez, sin perjuicio de los deberes de orientación y dirección que le corresponden a su padre, madre, representante legal o quien tenga legalmente su cuidado personal.

Procede considerar que el objeto de la referida ley, según su artículo 2°, es regular los procedimientos, administrativos o judiciales, para acceder a la rectificación de la partida de nacimiento en lo relativo al sexo y nombre, para lo cual, conforme a su artículo 12, los menores de edad podrán solicitar dicha rectificación a partir de los 14 años, de acuerdo con el procedimiento y los requisitos que contempla la normativa aplicable.

Por último, debe anotarse que, según la moción parlamentaria que originó la tramitación de la ley N° 21.120, esta regulación se fundamentó, entre otras cosas, en la necesidad de seguir avanzando contra la discriminación que sufren ciertos grupos en situación de vulneración en el país, y de cumplir con las obligaciones y deberes internacionales del Estado en materia de derechos humanos.

A continuación, la ley N° 21.430, sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, consagra, en su artículo 26, el “derecho a la identidad”, en virtud del cual los niños, niñas y adolescentes, están facultados, entre otras cosas, para perseverar y desarrollar su propia identidad e idiosincrasia, incluida su identidad de género, conforme a la legislación vigente.

Su artículo 3°, en lo que interesa, señala que, en la interpretación de las leyes y normas reglamentarias referidas a la garantía y promoción de los derechos del niño, niña o adolescente, se deberá atender especialmente a los derechos y principios contenidos en la Constitución Política, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en la citada ley N° 21.430, y deberá fundarse primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior del niño, niña o adolescente.

Por último, corresponde a la Superintendencia de Educación dictar instrucciones al sector sujeto a su fiscalización, de acuerdo con los artículos 48, 49, letra m), y 100, letra g), de la ley N° 20.529.

III. Análisis y conclusión

Expuesto el anterior marco normativo, cabe anotar que, a través de su resolución exenta N° 812, de 2021, la Superintendencia de Educación impartió instrucciones a los establecimientos educacionales a fin de avanzar en la protección de los derechos de los niños, niñas y estudiantes trans en el entorno escolar, y de velar por su integración, igualdad, inclusión, bienestar y dignidad, recogiendo ciertos principios y garantías de la ley N° 21.120, vinculándolos al ámbito escolar, y estableciendo lineamientos y medidas básicas de apoyo que se debe propender a adoptar, entre otros aspectos.

Al respecto, se aprecia que dicho acto administrativo incorpora y operativiza los principios y garantías ya consagrados en la citada ley N° 21.120, enmarcándose en el reconocimiento y protección de la identidad y expresión de género, así como en la adopción de medidas destinadas a prevenir discriminaciones arbitrarias y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Por ello, y considerando que el propósito de la autoridad administrativa ha sido ajustar las instrucciones que le corresponde impartir, de acuerdo con sus competencias, a las reglas y principios contemplados en normas de mayor jerarquía, sin que aquellas contengan disposiciones relacionadas con el cambio registral de sexo de niños, niñas y adolescentes, o que sean contrarias al ordenamiento jurídico aplicable, no se advierte de qué forma la referida resolución exenta incurriría en la ilegalidad denunciada, ni se aprecia la transgresión de las garantías constitucionales que los recurrentes enuncian en su presentación, cuestión que fue resuelta en el mismo sentido en el Dictamen D91, de 2026, de este origen.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República