Dictamen N° 5296

Texto del dictamen

N° 5.296                                Fecha: 21-II-2019
                                                                 
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Compras y Contratación Pública, solicitando un pronunciamiento que determine si en el caso de la funcionaria Alejandra Silva Poblete, se configura la incompatibilidad dispuesta en el artículo 56 de la ley  N° 18.575, entre sus asesorías particulares a empresas y el ejercicio de sus labores en ese servicio. 
Conferido traslado a la señora Silva Poblete, aquella evacuó su respuesta exponiendo que a través de una empresa privada de la cual es socia, ofrece asesoramiento empresarial, pero no orientado a materias de compras públicas, y que más del 50% de sus clientes pertenecen a regiones distintas de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, en la que ejerce su cargo público, el cual no tiene relación con las materias sobre las cuales tratarían las asesorías que realiza.
Al respecto, es necesario recordar que el artículo 56 de la ley N° 18.575, dispone que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones y limitaciones establecidas por la ley.
De acuerdo con el inciso segundo de la citada norma, las referidas labores deben desarrollarse fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, por lo que son incompatibles las actividades particulares realizadas en horarios que coincidan total o parcialmente con la misma.
Enseguida, el aludido inciso segundo del artículo 56 agrega que los servidores públicos se encuentran impedidos para desarrollar cualquier actividad particular que se refiera a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo a que pertenezcan.
Ahora bien, en la situación que nos ocupa y según lo informado por la entidad recurrente, la servidora cuestionada desempeña la labor de coordinadora ejecutiva del Centro Regional ChileCompra de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, actividad que tiene, entre otras funciones, las de otorgar asesoría técnica y especializada en compras públicas a los usuarios proveedores y compradores que lo requieran, principalmente de la región a la que pertenece el respectivo Centro, orientando, canalizando y atendiendo solicitudes; capacitar en todas las materias relativas al sistema de compras públicas a los usuarios antes señalados; y difundir las acciones y captar a usuarios actuales o potenciales del señalado sistema para capacitarlos en aspectos operativos, normativos y de gestión de las compras públicas. 
Por su parte, y tal como se prescribe en el artículo 30, letra g), de la ley N° 19.886, las labores propias de la institución pública de que se trata se encuentran vinculadas con la promoción de la máxima competencia posible en los actos de contratación de la Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor cantidad de oferentes; y el ejercicio de una labor de difusión hacia los proveedores actuales y potenciales de la Administración, de las normativas, procedimientos y tecnologías utilizadas por ésta.
A su vez, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que dicha servidora realiza actividades particulares de asesoramiento empresarial a través de una empresa, de la cual es socia, y en esa calidad orienta a micro, pequeñas y grandes empresas en todas aquellas materias relacionadas a sus objetivos, tales como la creación de un adecuado plan de negocios, así como también el arriendo de espacios físicos como salas y oficinas equipadas, y servicios de cafetería. 
De los mismos antecedentes se desprende que las asesorías particulares que realiza la señora Silva Poblete no perturbarían el ejercicio de sus labores públicas, pues serían realizadas fuera de la jornada de trabajo y sin utilizar recursos de la institución.
De igual forma, de la documentación aportada no se aprecia que las actividades privadas que dicha empleada realiza se relacionen con las labores de su cargo público o del organismo en que trabaja, ya que no se referirían a materias o casos que deban ser analizados, informados o resueltos por aquella funcionaria o por la Dirección de Compras y Contratación Pública, ya que sus servicios particulares no abordarían las compras públicas.
De lo expuesto es posible concluir que, en principio, no se advierte la existencia de los supuestos que prevé el ordenamiento jurídico para que se configure una incompatibilidad entre la actividad particular que desarrolla la mencionada servidora y sus funciones públicas como coordinadora ejecutiva del Centro Regional Chile Compra de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, en tanto la asesoría empresarial que realiza no corresponda a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por aquella o por ese organismo público. 
Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario hacer presente la prohibición que pesa sobre todo funcionario de usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública, o hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero, así como el deber de abstenerse de intervenir en aquellos asuntos en que tenga interés, tal como lo establece el artículo 62 de la citada ley N° 18.575.
En este contexto, dichos impedimentos o mandatos podrían verse vulnerados, por ejemplo, si la interesada ofreciere su asesoría privada a las empresas con las que interactúa en virtud de su cargo público, o si interviniera en favor de sus clientes en el organismo en que se desempeña, sea o no en la región en que ejerce su cargo, debiendo advertirse que la vulneración de dicha obligación conlleva una infracción al principio de probidad administrativa, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 75.804, de 2016, de este origen, y da lugar a la consecuente responsabilidad administrativa, y eventualmente penal por el delito previsto en el artículo 240 del Código Penal.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República