Dictamen N° 81434

Texto del dictamen

N° 81.434 Fecha: 13-X-2015

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Samuel Espinoza Vilches, Pedro Ulloa Ulloa y Jeremías Vilches Mondaca, concejales de la Municipalidad de San Pedro, solicitando un pronunciamiento acerca del convenio de servicios bancarios y de comodato de un inmueble municipal, por 10 y 30 años, respectivamente, que esta habría celebrado con el Banco del Estado de Chile, el que se tendría como aprobado por el respectivo concejo, no obstante carecer del quórum exigido por la ley. 
Requerida al efecto, la apuntada entidad edilicia informó que el convenio al que aluden los interesados no se ha suscrito, y el que se encuentra actualmente en ejecución, corresponde al contrato de prestación de servicios bancarios que posee con el Banco del Estado de Chile, desde el año 2009, cuya vigencia fue prorrogada por períodos anuales sucesivos renovables en forma automática.
Agrega, en cuanto al comodato del bien raíz municipal enunciado por los ocurrentes, que la convención que fue sometida a la consideración del concejo no incluía tal aspecto, y que en definitiva, no fue celebrada, lo cual fue debidamente comunicado a ese cuerpo colegiado, razón por la cual resulta inoficioso referirse a esta materia.
Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con el convenio vigente con la anotada institución bancaria, cabe señalar que el artículo 9° de la ley N° 18.575 dispone, en lo que importa, que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley, sin perjuicio de recurrir a la licitación privada, mediando con anterioridad una resolución fundada que así lo prescriba, y al trato directo, cuando la naturaleza de la negociación lo requiera.
En el mismo sentido, el artículo 5° de la ley N° 19.886, aplicable a los procedimientos administrativos que realicen las municipalidades acorde con el artículo 66 de la ley N° 18.695, consagra la obligatoriedad de la licitación pública en las contrataciones que superen las mil unidades tributarias mensuales.
Por su parte, el artículo 2° del decreto N° 439, de 1987, del Ministerio de Hacienda, que exime a los municipios de mantener sus recursos monetarios en la cuenta única fiscal, establece que aquellas estarán obligadas a licitar la apertura de sus respectivas cuentas corrientes entre las instituciones bancarias del país.
Luego, resulta pertinente recordar que como todo órgano del Estado, las entidades edilicias, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la citada ley N° 18.575, deben someter su acción a dicha Carta Fundamental y a las normas dictadas conforme a ella, vale decir, se rigen por el principio de juridicidad.
De lo expuesto se sigue, por un lado, que corresponde que los convenios que los municipios celebren se enmarquen dentro de las funciones públicas que la ley les encarga y, por otro, que sus contrataciones han de desarrollarse según el procedimiento previsto por el ordenamiento jurídico.
Así, a la luz de la normativa vigente, las entidades edilicias pueden suscribir convenciones con las distintas instituciones bancarias comerciales existentes, entre las que se encuentra el banco estatal, para lo cual deben utilizar los mecanismos de contratación contemplados al efecto, es decir, licitación pública, privada o trato directo, si se cumplen los requisitos legales. 
Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el indicado convenio no se ha pactado según lo dispuesto en el referido artículo 9° de la ley N° 18.575, ya que acorde dicho precepto, los contratos administrativos deben celebrarse previa propuesta pública, a menos que se justifique la concurrencia de circunstancias que hicieren necesario acudir a la licitación privada o al trato directo, condición que no se cumple en la especie (aplica dictamen N° 20.243, de 2014).
Asimismo, aparece que ese instrumento contempla una cláusula de renovación automática, la que ha permitido que aquel se haya prolongado desde el año 2009 hasta esta data, lo que no resulta procedente, pues pugna tanto con el sistema de concurso público establecido en la normativa apuntada, como con el principio de transparencia consagrado en los artículos 13 de la anotada ley N° 18.575, 16 de la ley N° 19.880 y 5° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, ya que por su intermedio la autoridad administrativa omite o evita la exposición de acuerdos reales o tácitos con su contraparte particular, en orden a mantener una situación fijada con anterioridad (aplica dictamen N° 78.767, de 2014).
Por otra parte, el aludido contrato impone a la mencionada entidad edilicia la obligación de promocionar al Banco del Estado de Chile, a cambio de la entrega de aportes para actividades socioculturales en beneficio de la comunidad, acuerdo que no se ajusta a derecho, ya que las municipalidades, salvo norma legal expresa, no tienen competencia para asumir compromisos ajenos a la gestión propiamente local, lo que ocurre con aquellas que se refieren al desarrollo por parte de sus autoridades y funcionarios de acciones de publicidad en favor de una institución bancaria, como tampoco pueden incorporar estipulaciones que no guarden relación con el objeto del acuerdo de voluntades (aplica dictámenes N°s. 20.243 y 78.767, de 2014). 
Finalmente, y dado que tampoco se advierte la existencia de algún decreto aprobatorio del convenio de que se trata, cabe observar los procedimientos correspondientes, ya que según lo previsto en el artículo 3° de la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se deben expresar por medio de actos administrativos (aplica dictamen N° 78.767, de 2014).
En consecuencia, por las razones expuestas, la Municipalidad de San Pedro deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación de la especie, informando de ello a este Organismo fiscalizador, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. 
Asimismo, deberá ordenar la instrucción de una investigación a fin de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas en el caso en análisis, remitiendo copia del decreto que la disponga a la Unidad de Seguimiento de la fiscalía de esta entidad de control, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo precedente.
Transcríbase a los recurrentes, al Concejo Municipal de San Pedro, y a las Unidades de Seguimiento, de la División de Municipalidades y de la fiscalía, ambas de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.


Osvaldo Vargas Zincke
Contralor General de la República 
Subrogante