Dictamen N° 7122

Texto del dictamen

N° 7.122 Fecha: 08-II-2010

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director (s) del Complejo Asistencial Dr. Sótero del Río, solicitando un pronunciamiento que determine si se pueden celebrar contratos de comodato asociados a las prestaciones de servicios o suministros adquiridos mediante las licitaciones públicas regidas por la ley N° 19.886.
Agrega, que por razones presupuestarias y por la falta de norma especial sobre la materia, dicha entidad ha decidido incorporar los contratos de comodato a los procesos licitatorios destinados a la compra de bienes, lo que contravendría el dictamen N° 6.484, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora.
Sobre el particular, corresponde manifestar, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, previene que sus disposiciones regirán “los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones”. 
En cuanto a la situación planteada, interesa señalar que, de acuerdo al artículo 2° del mencionado texto legal,  se entiende por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles.
Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 51.081, de 2006, y 60.989, de 2004,  ha informado que el carácter oneroso de los contratos que se rigen por la citada ley N° 19.886, importa el pago de un precio por parte de las entidades licitantes por la contraprestación de los servicios o bienes que reciben. 
De esta manera, entonces, se infiere que la ley N° 19.886 y su reglamento no se aplican a los contratos que la Administración celebre a título gratuito.
Ahora bien, el comodato o préstamo de uso, de acuerdo con el artículo 2174 del Código Civil,  es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
De este modo, atendido que la gratuidad es un requisito de la esencia del contrato de comodato, no es dable aplicar a su respecto las normas de la citada ley N° 19.886, ni su reglamento contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, siendo inadmisible que dicho pacto se convenga a través de las modalidades y mecanismos de contratación que establecen esos textos normativos, sea que la Administración actúe como comodante o comodatario.
Atendido lo recién expuesto, esta Contraloría General, a través de su oficio N° 6.484, de 2008, reparó la circunstancia de que un establecimiento hospitalario, convocara a un proceso de licitación pública regido por la ley N° 19.886, con el propósito de celebrar conjuntamente contratos de suministro y de comodato de equipamiento.
Sin perjuicio de la conclusión anterior, cabe señalar que el artículo 6° de la referida ley N° 19.886, previene que las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros.
A su turno, el inciso segundo del artículo 20 del aludido decreto N° 250, de 2004, dispone, en lo que interesa, que la entidad licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o  costos que se espera recibir, agregándose, luego, que en la determinación de las condiciones de las Bases, la Entidad Licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que se pretende contratar y ahorro en sus contrataciones.
Asimismo, el inciso quinto del artículo 38 del citado texto reglamentario, modificado por el decreto N° 1.763, de 2008, del Ministerio de Hacienda, expresa, en lo que interesa, que se podrá considerar como criterio técnico o económico de evaluación cualquiera que sea atingente de acuerdo con las características de los bienes o servicios licitados y con los requerimientos de la entidad licitante.
En virtud de las disposiciones anotadas, este Organismo Fiscalizador no advierte inconveniente en que las bases administrativas que regirán el proceso licitatorio respectivo, precisen las condiciones y características de entrega de los bienes comprendidos en el suministro -como por ejemplo, el equipamiento necesario para el adecuado uso de los bienes-, sin que para ello se deban celebrar contratos de comodato sobre elementos adicionales a los que constituyan el objeto principal de la adquisición.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República