Dictamen N° 21140

Texto del dictamen

N° 21.140 Fecha: 5-V-2006

Se han dirigido a esta Contraloría General, según el orden de ingreso de sus presentaciones, las Municipalidades de Buin, Rancagua, Lo Prado, La Pintana, Cerro Navia, La Higuera y El Bosque, solicitando diversos pronunciamientos en relación con el sentido y alcance que debe darse a la actual letra i) del artículo 65 de la Ley N° 18.695, incorporada por el artículo 5, N° 5), de la Ley N° 20.033.

Sobre el particular, es necesario previamente consignar que la citada Ley N° 20.033 publicada en el Diario Oficial de fecha 1 de julio de 2005 intercaló en el inciso primero del artículo 65 de Ley N° 18.695, una nueva letra i), con arreglo a la cual el alcalde necesita del acuerdo del concejo para: "celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo".

Precisado lo anterior, las consultas de la especie se analizarán en el orden que se pasa a detallar a continuación:

1. Acerca de si el acuerdo del concejo se requiere sólo para los convenios y contratos que comprometen fondos municipales o también cuando se refieren a fondos de terceros.

Al respecto, se debe anotar que el mismo artículo 65, en su inciso cuarto, se ha referido expresamente a los fondos de terceros, de manera que si en la citada letra i) no ha hecho alusión explícita a ellos, debe entenderse que está normando acerca de convenios y contratos que comprometen recursos que forman parte del patrimonio municipal -cuya imputación presupuestaria dependerá de la naturaleza del contrato de que se trate-, y no recursos que pertenecen a otros organismos y que al municipio le corresponde gestionar en el marco de programas y proyectos que lleva a cabo con esas entidades, sea como unidad técnica, mandataria o en otra calidad.

El aludido inciso cuarto, se refiere a los documentos anexos que debe incluir el presupuesto municipal, para su aprobación por parte del concejo, como son los proyectos provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, de las Inversiones Sectoriales de Asignación Regional, del Subsidio de Agua Potable, y de "otros recursos provenientes de terceros". Tal documentación es entregada al concejo a título informativo, sin perjuicio que también el alcalde deba informar, además, acerca del estado de avance y el flujo de ingresos y gastos de los referidos proyectos.

Es decir, en relación con esos recursos de terceros la ley le ha entregado al concejo facultades fiscalizadoras, pero no la facultad resolutiva consignada en el precepto en estudio, lo que resulta concordante con el hecho de que, en general, tales fondos corresponden a recursos especialmente regulados en normas de carácter legal y reglamentaria, que establecen los mecanismos y modalidades de empleo de los mismos. De este modo, a menos que esa regulación especial exija la intervención decisoria del concejo, el alcalde no requiere el acuerdo de este órgano colegiado para celebrar convenios o contratos relativos a fondos de terceros.

Así lo confirma, por lo demás, la historia fidedigna del establecimiento de Ley N° 20.033, por cuanto debe recordarse que el fundamento y objetivo principal del respectivo proyecto de ley fue el de incrementar los recursos económicos de los municipios, de manera que la modificación en comento se origina en el marco de una regulación legal relativa a esos recursos y no a aquellos fondos de terceros que el municipio gestiona como consecuencia de los proyectos que el alcalde, en su calidad de jefe superior, decide llevar a cabo con otras entidades.

Ahora bien, en relación con un planteamiento específico que se efectúa por una de las municipalidades recurrentes, es necesario precisar que si se trata de convenios que además de involucrar fondos de terceros, implican compromiso de recursos municipales por las sumas que indica el precepto en análisis, naturalmente que se requerirá el acuerdo que esa norma exige.

2. Acerca de la oportunidad en que debe generarse el acuerdo del concejo,

Al respecto y en forma previa, es del caso recordar que, conforme lo establece el artículo 56 de Ley N° 18.695, al alcalde, como máxima autoridad del municipio, le corresponde la dirección y administración superior de éste y, en razón de ello, el párrafo 2° del Título II de la misma ley, le reconoce diversas atribuciones, distinguiendo entre aquellas cuyo ejercicio depende exclusivamente de la voluntad del edil -artículo 63- y aquellas que, además, suponen un acuerdo favorable del concejo -artículo 65-.

Precisado lo anterior, es dable advertir que si bien el legislador no ha establecido una determinada oportunidad para que se verifique el acuerdo del concejo, es posible efectuar una afirmación general en tal sentido, en orden a que ese acuerdo no puede ser sino anterior a la suscripción del respectivo contrato o convenio, por cuanto el alcalde no puede celebrar tales actos sin encontrarse habilitado para manifestar válidamente la voluntad del municipio como parte en la respectiva convención, voluntad que es de carácter complejo y se encuentra conformada por la concurrencia del consentimiento de los dos órganos que, con arreglo al artículo 2° de Ley N° 18.695, conforman esas entidades.

Ahora bien, teniendo en cuenta esa primera afirmación, es posible especificar, tratándose de contrataciones originadas en una licitación pública o privada-, que esa oportunidad deberá ser anterior a la dictación del respectivo acto administrativo adjudicatorio, ya que desde ese momento nacen derechos y obligaciones para las partes en relación con la celebración del contrato, de manera que la autoridad alcaldicia sólo podrá dictar ese acto si se encuentra habilitada para celebrar, con posterioridad, la correspondiente convención.

En tales condiciones, y respetando las dos reglas que se han consignado precedentemente, se debe manifestar, en relación al momento preciso en que debe requerirse ese acuerdo, que acorde con el inciso segundo del citado artículo 65, las materias que requieren acuerdo del concejo son de iniciativa del alcalde, de manera que será esa autoridad edilicia a la que le corresponderá determinar ese momento según lo estime pertinente, atendiendo a la naturaleza de la respectiva contratación, y considerando que el concejo puede exigirle todos los antecedentes que le permitan ponderar adecuadamente los diversos aspectos de las convenciones que propone el alcalde, a fin de pronunciarse de manera informada sobre la materia.

Lo anterior en ningún caso puede implicar que el concejo realice acciones de gestión propias del jefe superior del municipio, por lo que resulta pertinente precisar, que ese órgano colegiado no puede intervenir en los procesos internos relativos a las negociaciones con los futuros contratantes, ni en la elaboración de las bases de una licitación, ni en los procesos de evaluación y selección de oferta, afirmación que, aclarando un asunto específico que se plantea en una de las presentaciones, resulta plenamente válida tratándose de las concesiones municipales.

Es así como, frente a una proposición de contratación del alcalde, el concejo, como órgano resolutivo, debe pronunciarse sobre la misma en los términos referidos, limitándose a rechazarla o aprobarla, sin que le corresponda introducirle modificaciones.

3. Acerca de las razones que se pueden esgrimir en el concejo para los efectos de rechazar una propuesta de adjudicación que hace el alcalde en la materia, y de la forma de proceder en tal caso.

Sobre el particular, se debe destacar que según ha precisado la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en el Dictamen N° 15.388, de 2005, la decisión que debe adoptar el concejo municipal, en orden a aceptar o rechazar la proposición que le formule el alcalde, debe realizarse teniendo en consideración todos los antecedentes que debe obligatoriamente proporcionarle la autoridad edilicia en forma oportuna, es decir, con la debida anticipación, para una adecuada e informada toma de decisiones, ya que constituye una obligación de cada concejal estudiar cabalmente los antecedentes de la propuesta, de tal manera que la decisión sea informada, considerando la trascendencia de lo que se resuelve y la responsabilidad que conlleva su cargo.

De este modo, concluye esa jurisprudencia, los concejales pueden y deben discernir libremente al tomar la decisión de dar o no su acuerdo en las materias que el alcalde en conformidad a la ley somete a su votación.

Por consiguiente, no compete al ámbito de las atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General exigir u ordenar a los concejales que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la legalidad de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son expresión de la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de elección popular, en favor o en contra de una propuesta del alcalde.

Lo anterior, desde luego, es sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que afectan a los concejales en el ejercicio de su cargo y de la eventual aplicación de las causales de cese de funciones, todo ello de acuerdo a los mecanismos establecidos por la ley, por cuanto tales autoridades deben naturalmente actuar con pleno respeto al principio de juridicidad.

En cuanto al procedimiento que corresponde seguir frente al rechazo del concejo a la proposición de adjudicación sometida a su consideración, cabe señalar que el alcalde puede declarar desierta la licitación, convocando a una nueva, o proponer a otro oferente, todo ello con sujeción a lo que hayan contemplado las bases correspondientes, sin perjuicio que decida insistir en su primera proposición en una nueva sesión, si estima que concurren las condiciones para obtener el quórum que necesita para un acuerdo favorable.

Naturalmente, y en relación con un aspecto específico que se consulta sobre este punto, se debe precisar que si luego del rechazo, el alcalde decide, en conformidad a las bases, adjudicar un contrato a un oferente cuya propuesta no alcanza los montos indicados en la letra i) del artículo en estudio, no necesita someter esa decisión al concejo, ya que no se trata de la situación regulada en ese precepto.

4. Acerca de si se comprenden los convenios que los municipios suscriben con otros organismos de la Administración del Estado.

Al respecto, procede manifestar que del tenor de la norma en estudio se advierte que lo relevante es que se trate de convenios y contratos que comprometan recursos municipales por montos iguales o superiores a 500 unidades tributarias mensuales, de manera que, salvo regulación especial en contrario, la naturaleza jurídica de la contraparte en esos pactos -personas jurídicas o naturales, públicas o privadas-, no es un elemento a considerar para los efectos de entenderlos comprendidos en dicho precepto.

5. Si se aplica a los contratos que se llevan a cabo en conformidad con Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.

Al respecto, se debe tener presente el actual artículo 66 de Ley N° 18.695 -modificado por la referida Ley N° 19.886-, en cuanto establece que la regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se debe ajustar a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos.

Pues bien, analizada Ley N° 19.886 no se advierte que se hayan alterado las competencias de las autoridades que, de acuerdo a los estatutos orgánicos de cada servicio, son las encargadas de representar al órgano público frente a terceros.

Por el contrario, tanto en esa ley como en su reglamento -Decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, se efectúan diversas remisiones a esos cuerpos orgánicos. Es el caso del artículo 10 de la ley, en cuanto señala que el contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la "autoridad competente", y el artículo 5°, inciso primero, del reglamento, conforme al cual las entidades deben efectuar sus procesos de compras a través de las "autoridades competentes".

Siendo así, para el perfeccionamiento de los contratos de suministros y de prestación de servicios que se suscriban acorde con la referida normativa debe aplicarse la letra i) del artículo 65 de Ley N° 18.695, en cuanto exige el acuerdo del concejo, en la medida que su cuantía sea igual o superior a 500 unidades tributarias mensuales.

A su vez, cabe anotar que, acorde con lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 66, en concordancia con el inciso tercero de la letra d) del artículo 30 de Ley N° 19.886, los convenios marco a que se refiere este último texto legal no son obligatorios para los municipios, sin perjuicio de que éstos, individual o colectivamente, puedan adherir a ellos voluntariamente, en cuyo caso las adquisiciones de bienes y servicios específicos que se efectúen en el ámbito de esos convenios marco, también requerirán el acuerdo del concejo si tales adquisiciones son por los montos indicados precedentemente.

6. Si las modificaciones de contratos que involucran 500 o más unidades tributarias mensuales requieren contar con el acuerdo de concejo que se analiza.

Al respecto, es del caso precisar que la modificación de un contrato o convenio siempre requiere de la celebración de una nueva convención, de manera que si ésta importa, en sí misma, un compromiso de recursos municipales por el monto indicado, requerirá el acuerdo del concejo en conformidad a lo previsto en la letra i) del artículo 65 en estudio, ya que se cumplen los requisitos que indica la norma, sin que el carácter modificatorio del contrato sea un aspecto relevante para excluirlo de la aplicación de dicho precepto.

Tampoco procede distinguir -como se hace en una de las presentaciones que se atienden- si el contrato modificado es o no anterior a la entrada en vigencia del precepto que se analiza, por cuanto, como se ha señalado, lo relevante es que bajo la vigencia de ese precepto se celebre un convenio que importe un compromiso de recursos municipales por sobre las sumas indicadas, independientemente de su naturaleza modificatoria de otro convenio anterior y de la fecha en que ese otro convenio se celebró.

7. Acerca de si el referido acuerdo es necesario también respecto de contratos, que si bien alcanzan los montos señalados en la norma en estudio, se limitan a ejecutar un convenio anterior que ya contó con la aprobación del concejo, precisamente por encontrarse incluido en la referida letra i) del artículo en comento.

Sobre este punto, deben tenerse presente los principios de eficiencia, eficacia y economía en el cumplimiento de los fines y objetivos de los órganos de la Administración del Estado, de manera que si el primer convenio aprobado con el respectivo acuerdo contemplaba los referidos contratos de ejecución, por sumas superiores a las indicadas en el citado precepto, debe entenderse que su suscripción no requiere un nuevo acuerdo.

En efecto, respecto de ellos, por una parte, el concejo, en su acuerdo prestado al convenio primitivo, permitió que se celebraran los acuerdos de ejecución que ese convenio contemplaba, y por la otra, el alcalde tiene plena atribuciones para celebrarlos, en conformidad al artículo 63, letra II), de Ley N° 18.695, que pone en la esfera de competencias exclusivas de la autoridad edilicia, la facultad de ejecutar los actos necesarios para el cumplimiento de las funciones municipales.

En consecuencia, las municipalidades deberán estarse a los criterios señalados precedentemente a los efectos de requerir o no el acuerdo del concejo a que se refiere la letra i) del artículo 65 de Ley N° 18.695.