Dictamen N° 47490

Texto del dictamen

N° 47.490 Fecha: 11-X-2005

La Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales ha formulado diversas consultas relacionadas con los procedimientos que rigen las contrataciones previstas en Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, las que se atienden a continuación:

1.- En primer término, la ocurrente requiere que se determine la normativa aplicable a los convenios que se celebren con personas jurídicas para la prestación de los servicios a que se refiere el artículo 16 del DL.  N° 1.608, de 1976, de los cuales se ocupa el artículo 34 de la Ley N° 19.886, ya citada, y cuya regulación particular se encuentra contenida en el Capítulo XII de su Reglamento, aprobado por el Decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, e indica, en síntesis, que en su opinión, los aludidos preceptos son independientes del resto de esa Ley de Bases, sobre la cual prevalecen en su aplicación a los aludidos convenios.

Sobre el particular cabe señalar, en primer término, que efectivamente, tal como lo sostiene la entidad solicitante, las disposiciones del Capítulo XII del aludido Decreto N° 250, de 2004, tienen el carácter de disposiciones especiales, a las cuales deben ceñirse los convenios a que se refiere el artículo 16 del DL. N° 1.608, de 1976, constituyendo un régimen de contratación diferente del regulado en términos generales por la Ley N° 19.886 y los demás preceptos del referido reglamento.

En efecto, del tenor de lo dispuesto en el artículo 34 de dicha ley, se desprende que las modalidades de contratación a que se refiere el DL. N° 1.608, de 1976, se encuentran plenamente vigentes y que coexisten con la nueva normativa sobre contratación pública, ya que la única innovación que hizo la ley al respecto fue ordenar que su reglamentación estuviese contenida en el mismo reglamento de la Ley N° 19.886.

De este modo, desde la entrada en vigencia del Decreto N° 250, de 2004, la reglamentación de los convenios para la prestación de servicios personales con personas jurídicas celebrados al amparo del artículo 16 del citado decreto ley, se encuentra contenida en los artículos 105 a 107 del referido reglamento, que no ha hecho más que reproducir la regulación del Decreto N° 98, de 1991, del Ministerio de Hacienda, que primitivamente regulaba la materia.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que, por su naturaleza, los convenios de que se trata constituyen una especie de la categoría de los contratos administrativos de suministro y prestación de servicios regulados en la Ley N° 19.886, sin que ninguno de sus preceptos los exima de su observancia y que, por ende, se encuentran incluidos en el sistema normativo establecido en dicho ordenamiento, en todo aquello que no sea inconciliable con su régimen particular.

Tratándose de convenios de prestación de servicios personales a celebrarse con personas naturales bajo el amparo de lo dispuesto en el mismo artículo 16, cabe destacar que el propio artículo 108 del reglamento citado señala -en lo que interesa- que ellos deberán ajustarse a las normas del Decreto N° 98, de 1991, de manera que, este último sigue siendo aplicable respecto de los convenios con personas naturales.

2.- Enseguida, y en relación con el Sistema de Información creado por la Ley N° 19.886, se solicita determinar si el mismo resulta aplicable a los contratos de suministro y prestación de servicios excluidos de las normas de contratación de esa ley por disposición del artículo 3° de la misma.

Además, y atendido que la normativa pertinente no lo señala, se precise dentro de qué plazos deben ingresarse a dicho Sistema los antecedentes cuya publicidad exige la citada Ley de Bases. Asimismo, inquiere sobre la forma en que corresponde cumplir con dicha medida de publicidad cuando se trata de las operaciones contractuales a que se refiere el artículo 57, letra f) del reglamento, toda vez que a la fecha no se habrían habilitado los mecanismos necesarios al efecto.

Sobre el particular, cumple señalar que el Dictamen N° 12.679, de 2005, precisó que uno de los objetos fundamentales de la Ley N° 19.886 es garantizar la transparencia de las operaciones contractuales de la Administración del Estado, y que, a dicho efecto, y en lo que interesa en este punto, prevé la existencia de un "Sistema de Información de las Compras y Contrataciones de la Administración", regulado en el Capítulo IV del mencionado texto legal, al cual ordena otorgar gratuito y público acceso.

En el mismo pronunciamiento se señala, por las razones que expresa, que los preceptos que indica -especialmente los incisos primero de los artículos 19 y 20, y el artículo 21-, ordenan otorgar la publicidad referida en relación con todas las adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios, construcciones y obras, que dichos organismos lleven a efecto -con las solas excepciones previstas en el inciso segundo del artículo 20-, "sin que corresponda excluir, para dichos efectos, los acuerdos de voluntades individualizados en el artículo 3° de Ley N° 19.886".

Ahora bien, en lo que concierne a la información que debe ser publicada, debe anotarse que la misma es la indicada en el articulo 57 del Reglamento de Ley N° 19.886 según se trate, en lo que interesa, de convenio marco, licitación pública, licitación privada, trato directo, o de organismos o procesos excluidos de la citada ley, caso este último en el que, naturalmente, la información a publicar será la que corresponda de la señalada para ellos en la referida norma reglamentaria.

Por otra parte, corresponde consignar que la eventual falta de implementación técnica de un mecanismo especifico destinado a ingresar la mencionada información por parte de los órganos a que se refiere el artículo 20 de Ley N° 19.886, no exime a los mismos del acatamiento de la obligación respectiva, de manera que dichas entidades públicas deben remitir los antecedentes de que se trata al organismo encargado de la administración del mencionado Sistema, para los fines pertinentes.

Finalmente, es necesario agregar que la publicación de los datos y antecedentes ya descritos, en todos los casos en que la misma se encuentra dispuesta por el ordenamiento de que se trata, debe verificarse -a falta de una regulación normativa específica- tan pronto las entidades públicas respectivas cuenten con los mismos.

3.- La ocurrente solicita también que se determine si los "términos de referencia" se consideran Bases de la Licitación para los efectos previstos en el articulo 3° de la Resolución N° 520, de 1996, de esta Contraloría General, y si dichos documentos se encuentran sometidos, por ende, al trámite de toma de razón.

Al respecto, es necesario hacer presente que el N° 5 del artículo 3°, de la Resolución 520, de 1996, de esta Contraloría General, que Establece Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón, somete a dicho estudio preventivo de juridicidad a los actos administrativos que tengan por objeto la "Aprobación de bases generales y, cuando corresponda, aprobación de bases especiales, siempre que se refieran a contratos que por su cuantía estén afectos a toma de razón".

A continuación, es útil consignar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, manifestada, entre otros, en los Dictámenes N°s. 12.107, de 1999, 13.948, del mismo año, y 16.203, de 2000, ha precisado, en relación con el citado precepto, que los denominados "Términos de Referencia", en tanto conforman el estatuto al cual deben ceñirse el procedimiento concursal que están destinados a regular, así como la conclusión de la o las convenciones que se celebren de acuerdo con sus especificaciones, constituyen las bases de la contratación respectiva, y se encuentran sometidos al trámite de toma de razón en los mismos casos en que las bases generales y especiales, en su caso, lo están.

Por otra parte, en relación con el sometimiento al trámite de toma de razón de los términos de referencia que dicte la administración para la celebración de convenios que involucren la prestación de servicios personales por personas jurídicas, cabe señalar en primer término, acorde con la jurisprudencia contenida en el Dictamen N° 46.149, de 1999, entre otros, que la normativa aplicable a tales contrataciones no exige la confección previa de especificaciones o reglamentaciones para proceder a efectuar llamados a licitación pública o privada, aspecto ratificado en la norma prevista por el artículo 105, letra e) del Decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que sólo exige el llamado a cotizaciones privadas, a no menos de tres personas jurídicas.

Sin embargo, la entidad respectiva puede establecer previamente aquellas especificaciones en cuanto decida proceder mediante una licitación pública o una privada, caso en el cual, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes N°s. 13.948, de 1999, 16.203, de 2000 y 382, de 2005, debe someterlas al trámite de toma de razón, según lo previsto en la Resolución N° 520, de 1996 del Contralor General, y sus modificaciones.

Enseguida, cumple advertir que el reglamento de Ley N° 19.886, ya citado, en el número 26) de su artículo 2°, define "Términos de Referencia" como el "Pliego de condiciones que regula el proceso de Trato o Contratación Directa y la forma en que deben formularse las cotizaciones", de manera que a partir de la dictación de la mencionada normativa reglamentaria, dicha expresión tiene un significado especialmente definido en el ordenamiento, el cual no corresponde al utilizado con anterioridad, equivalente al de bases de una licitación pública o privada.

En efecto, los Términos de Referencia aludidos en la normativa reglamentaria de que se trata constituyen un instrumento destinado a regular el mecanismo excepcional de contratación a que dicho numeral se refiere, el cual se caracteriza, precisamente, por llevarse a efecto sin un procedimiento licitatorio previo, público o privado, y, por ende, sin el establecimiento de las bases respectivas, de manera que, atendidas dichas circunstancias, no se encuentran sometidos a la regla del artículo 3°, N° 5, de la Resolución N° 520, de 1996, de esta Entidad de Control.

4.- Se solicita también un pronunciamiento en torno a si en la celebración de los convenios aludidos en el artículo 3° letra c) de Ley N° 19.886, se puede optar por la aplicación de las normas de contratación de la misma ley.

Dicha letra c) del artículo 3° exceptúa de las referidas normas a "los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo internacional, asociados a créditos o aportes que éste otorgue", siendo pertinente agregar que en su inciso final, el mencionado artículo 3° dispone que "los contratos indicados en este artículo se regirán por sus propias normas especiales, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 20 de la presente ley".

Sobre la materia cumple informar que atendidos los términos de la disposición -especialmente de su inciso final, recién transcrito-, y considerando su contexto, no resulta procedente que la ocurrente sujete a las normas de contratación de Ley N° 19.886, contratos que la propia ley ha excluido expresamente de las mismas.

5.- Finalmente, se consulta acerca  de la aplicación de las normas de Ley N° 19.886 a las contrataciones que la interesada celebre con cargo a fondos que recibe de parte de particulares en administración, y que se manejan contablemente en cuentas complementarias.

Al respecto, cabe tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de Ley N° 19.886, las normas y principios establecidos en ella tienen por objeto regular "los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones", sin atender al origen de los recursos necesarios para efectuar tales contrataciones.

Enseguida, debe considerarse que las contrataciones que quedan marginadas de la aplicación de dicha ley se encuentran previstas en su artículo 3°, sin que se contemple entre dichas excepciones que ellas se financien con aportes que se reciban de particulares, ni tampoco se establecen exclusiones basadas en la circunstancia de que los fondos respectivos se consulten en el presupuesto del organismo o se manejen por éste a través de la modalidad de cuentas complementarias.

En este sentido, es dable consignar que cuando el citado precepto ha establecido una excepción que tiene relación con el origen de los fondos que financian las contrataciones, la ha establecido expresamente, como ocurre con la letra c) de dicha norma, relativa a "los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo internacional, asociados a créditos o aportes que éste otorgue".

En tales condiciones, las contrataciones que se financien con aportes que se reciban de particulares y que se administren contablemente mediante cuentas complementarias, no se encuentran al margen de la aplicación de la referida Ley N° 19.886 y su reglamento.

El citado predicamento, por lo demás, guarda armonía con el criterio manifestado en los Dictámenes N°s. 59.041, de 2004 y 28.985, de 2005, de esta Contraloría General, relativos a los Servicios de Bienestar de las entidades de la Administración Pública, que se financian con los aportes de esos organismos, o de sus empleados, o de ambos a la vez, jurisprudencia según la cual los convenios de esos servicios que se suscriban por la jefatura superior de la repartición respectiva, se encuentran sujetos a las disposiciones de Ley N° 19.886 y a su reglamento.