Dictamen N° 157

Texto del dictamen

N° D157                        Fecha: 25-03-2026

I. Antecedentes

A través de su dictamen N° 27.609, de 2014, esta Contraloría General concluyó, en síntesis, que la prohibición de fumar establecida en el artículo 10, letra a), de la ley N° 19.419, que regula las actividades que indica, relacionadas con el tabaco, no rige respecto de los espacios cubiertos por una parte superior separada de un muro o pared, ni de los protegidos por quitasoles que no estén adosados o unidos con ellos, toda vez que no constituyen “espacios cerrados”, según lo previsto en el artículo 2°, letra h), del mismo cuerpo normativo.

En esta oportunidad, la Subsecretaría de Salud Pública solicita la reconsideración del citado pronunciamiento, alegando que, a su entender, debe efectuarse una interpretación literal, sistemática y finalista del concepto de “espacio cerrado”, a fin de que no se restrinja la aplicación de la prohibición de fumar, y se dé cumplimiento al objetivo de ese texto legal, que es garantizar ambientes libres de humo, para proteger la salud de la población, debiendo considerarse modificaciones como la introducida por la ley N° 21.413, y estándares más vigentes sobre la materia.

II. Fundamento jurídico

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2°, letra h), de la mencionada ley N° 19.419, sustituido por el artículo único, N° 3), de la ley N° 21.642, prevé que, para efectos de ese cuerpo normativo, se entiende por “espacio interior o cerrado, aquel espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes o muros, independiente del material utilizado, de la existencia de puertas o ventanas y de que la estructura sea permanente o temporal”.

A su turno, el artículo 10 preceptúa que se prohíbe fumar o inhalar productos de tabaco, o SEAN -Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina- y SESN -Sistemas Electrónicos Sin Nicotina-, entre otros, en: a) Todo espacio cerrado que sea un lugar accesible al público o de uso comercial colectivo, independientemente de quien sea el propietario o de quien tenga derecho de acceso a ellos, y d) Playas de mar, de río o lago, dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral y de los terrenos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde donde comienza la ribera.

III. Análisis y conclusión

Expuesto lo anterior, cabe anotar que el aludido dictamen N° 27.609, de 2014, indica, en lo que importa, que el concepto de espacio interior o cerrado que debe emplearse para la aplicación de la prohibición en comento es el que contiene el citado artículo 2°, letra h), de la ley N° 19.419, esto es “espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes o muros”.

Agrega, que la expresión “cubierto por un techo” se refiere al elemento superior que descansa sobre cuatro paredes, lo que coincide con la comprensión ordinaria de lo que constituye un espacio cerrado, y que el alcance de la expresión “cerrado entre una o más paredes”, presupone la existencia de muros contiguos que envuelvan el espacio o de un solo muro que soporte una estructura similar a un techo, constituyendo esta última alternativa el supuesto mínimo para que se configure el mencionado concepto, pues no podría entenderse que esté comprendida en el mismo la mera presencia de un muro, pues ella no implica un cierre del espacio.

También es del caso recordar que, para efectos del reseñado pronunciamiento, se tuvo a la vista el informe emitido por el Ministerio de Salud -mediante su oficio N° A15/N° 3.209, de 2013-, que, en armonía con lo concluido en aquel, señaló que “el Diccionario de la Real Academia Española define techo como la parte superior de un edificio que lo cubre y lo cierra, por lo que necesariamente debe estar siempre sobre cuatro paredes, sin embargo, la ley amplía el concepto de espacio cerrado incluyendo además al techo con al menos una pared”, agregando que su criterio es que “no se contraviene lo dispuesto en la ley al fumar bajo pérgolas, quitasoles no adosados a un muro ni techos separados de las paredes”.

Ahora bien, frente a lo planteado en esta oportunidad, cabe indicar que el artículo 1°, N° 1, de la ley N° 21.413 -según consta de la historia fidedigna de su establecimiento, Boletín N° 12821-12, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 1.1. Moción Parlamentaria-, incorporó la letra d) del artículo 10 de la ley N° 19.419, sin hacer referencia a una ampliación del concepto de “espacio cerrado”, sino que a la consagración normativa de un nuevo espacio libre de humo y al control de los desechos producidos por el consumo de tabaco.

Por tanto, no podría entenderse que tal disposición -invocada por la subsecretaría recurrente- tuviese como objetivo la modificación del concepto en comento.

En este contexto, es menester recordar que de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 80.334, de 2012, 68.288, de 2013 y E404165, de 2023, entre otros, las normas prohibitivas son de derecho estricto, de manera que deben ser interpretadas en forma restrictiva, por lo que no resultaría procedente hacerlas extensivas a hipótesis o situaciones no previstas por el legislador.

Pues bien, en el contexto reseñado, se desprende que el legislador no ha modificado la normativa que regula el concepto de los “espacios interiores o cerrados”, ni prohibido expresamente que se fume en áreas abiertas, sin que exista texto legal alguno que faculte a esta Contraloría General para que, por la vía interpretativa, limite el consumo de tabaco en las referidas zonas, comoquiera que dicha situación debe ser abordada a través de un cambio legislativo.

En mérito de lo expuesto, y considerando, además, que las argumentaciones formuladas por la entidad recurrente no permiten modificar lo concluido por el dictamen N° 27.609, de 2014, no corresponde acceder a la solicitud de reconsideración planteada.

Saluda atentamente a Ud.,


Por orden de la Contralora General de la República 
VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Subcontralor General