Dictamen N° E530635

Texto del dictamen

N° E530635            Fecha: 22-VIII-2024

I. Antecedentes

Don Manuel Morales Rojas, funcionario de la planta de oficiales penitenciarios de Gendarmería de Chile, solicita un pronunciamiento que determine la fecha desde la cual debe entenderse que rige su ascenso al grado de capitán, toda vez que, por haberse encontrado suspendido preventivamente de su cargo en un proceso disciplinario al momento de producirse la vacante, fue ascendido en una data posterior a la que correspondía, sin aplicarse a su respecto lo ordenado en el inciso segundo del artículo 30 del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile.

Requerida al efecto, Gendarmería expone que, efectivamente, el señor Morales Rojas fue ascendido sin considerar el efecto retroactivo que reclama, esto es, de conformidad con el inciso primero del mencionado precepto, desde el 1° del mes siguiente a la fecha en que se dispuso al alzamiento de la suspensión preventiva. Ello, toda vez que la medida de que se trata fue “alzada” por la fiscalía administrativa y no “dejada sin efecto”, como lo exigiría el inciso segundo de la apuntada norma, por lo que su ascenso debe regir hacia el futuro.

II. Fundamento jurídico

Al respecto, el artículo 1° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, señala que el personal de la planta de oficiales estará afecto a las normas de dicho estatuto de carácter especial, aplicándose supletoriamente en todo lo que no se haya previsto ni se contraponga a él, las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

A su turno, cabe indicar que el inciso primero de su artículo 22 establece, en lo que interesa, que los ascensos de los Oficiales Penitenciarios y de los Suboficiales y Gendarmes, se efectuarán por resolución del Director Nacional en los cargos vacantes de las respectivas plantas. Agrega su artículo 23, que la fecha de los ascensos del personal afecto a ese estatuto será la misma de la respectiva vacante, siempre que se cumplan todos los requisitos para ascender; en caso contrario, la fecha será la de la respectiva resolución.

Enseguida, el inciso primero del artículo 30 del indicado decreto con fuerza de ley previene que el personal calificado en lista N° 3 y aquel suspendido preventivamente del cargo, no podrá obtener su ascenso mientras permanezca en tal situación. Tampoco podrá ascender el personal procesado por crímenes o simples delitos.

Su inciso segundo añade que “Al que posteriormente se le haya dejado sin efecto la suspensión del empleo o fuere absuelto o sobreseído definitivamente, se le restituirá en su lugar en el escalafón, ascendiendo con la misma fecha en que le habría correspondido hacerlo, a no mediar la circunstancia de su inculpación”.

En cuanto a la medida en estudio, el artículo 136 de la ley Nº 18.834 indica que en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva, agregando que esta terminará al dictarse el sobreseimiento o al emitirse el dictamen del fiscal según corresponda.

Al respecto, el dictamen N° 73.482, de 2011, sostiene que la antedicha facultad del fiscal se trata de una medida especial que aquel puede disponer durante el sumario administrativo, que implica alejar temporalmente al inculpado del desempeño del cargo público que sirve, con el único objeto de asegurar el éxito de la investigación, y que no reviste los caracteres propios de una sanción administrativa.

A su turno, el dictamen N° 11.068, de 1992, precisa que el aludido artículo 136 del Estatuto Administrativo contiene un límite máximo de duración de la medida de que se trata, pudiendo el fiscal poner término anticipado a la suspensión preventiva dispuesta en el proceso disciplinario que instruye, mediante la dictación de una resolución expresa y fundada, cuando el resultado de las diligencias indagatorias le permitan inferir claramente que el éxito de la investigación está asegurado respecto del sumariado respectivo y que resulta innecesario prolongar la medida, por no existir riesgo de que su reasunción de funciones pueda perjudicar la investigación.

III. Análisis y conclusión

Ahora bien, de la normativa y jurisprudencia citadas se aprecia que la medida de suspensión preventiva de que se trata se enmarca en las facultades que le competen al fiscal del sumario, en el contexto de asegurar el éxito de la investigación, pudiendo disponer su aplicación y su extensión temporal, lo que implica, a su vez, la facultad de revocarla, ponerle término o alzarla, cuando las circunstancias que determinaron su imposición hayan variado.

En tal orden de ideas, y de conformidad con el citado artículo 30, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley Nº 1.791, el funcionario que no hubiere podido ascender por haber estado suspendido preventivamente de su cargo, podrá hacerlo con la misma fecha en que le hubiere correspondido -es decir, con efecto retroactivo-, cuando “se le haya dejado sin efecto la suspensión del empleo”, lo que comprende cualquier determinación que efectúe el fiscal en orden a que el inculpado deje de estar sujeto a la medida de que se trata, sea esta su invalidación o su revocación, término anticipado o alzamiento, como formalmente se dispuso en este caso.

En efecto, el carácter meramente instrumental de la medida de suspensión de que se trata, así como el lenguaje neutro utilizado tanto por el artículo 136 del Estatuto Administrativo (que habla de término o cese) como por el inciso segundo del artículo 30 del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979 (que se refiere a dejar sin efecto), permite colegir que el uso de la expresión “alzamiento”, en lo que concierne a la suspensión dispuesta en el sumario que afectó al reclamante, no posee un carácter diverso o especial, que impida dar aplicación retroactiva al ascenso.

Lo anterior, guarda armonía con el hecho de que la medida de que se trata no reviste los caracteres propios de una sanción administrativa -tal como lo ha sostenido la jurisprudencia citada-, de modo que la aplicación de la misma no debe traer aparejados efectos adversos de índole permanente para quien haya estado sometido a ella, salvo que de la regulación atingente se desprenda un objetivo diverso, lo que no sucede en el caso en análisis.

Por lo tanto, atendidas la normativa y consideraciones expuestas, cabe concluir que no resulta posible excluir al señor Morales Rojas de la aplicación del mencionado inciso segundo del artículo 30 del decreto con fuerza de ley Nº 1.791, de 1979, que establece la retroactividad del ascenso, por lo que procede que este rija desde el momento en que le hubiere correspondido hacerlo de no mediar la suspensión preventiva de su cargo, de modo que Gendarmería de Chile deberá proceder, a la mayor brevedad, a adoptar las medidas necesarias para regularizar su situación.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República (S)