Dictamen N° E522153

Texto del dictamen

N° E522153                Fecha: 01-VIII-2024

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario subrogante de la Cámara de Diputados y Diputadas, señor Juan Pablo Galleguillos Jara, a requerimiento del diputado señor Eric Aedo Jeldres, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la utilización de recursos públicos para la contratación por parte del Gobierno Regional del Biobío de un abogado para la representación de dicha entidad en las querellas que se han interpuesto en el denominado “caso fundaciones”, así como también en la defensa personal del Gobernador Regional del Biobío, señor Rodrigo Díaz Wörner, como imputado en una de las aristas del referido caso.

Por su parte, el señor Gabriel Torres Hermosilla, consejero regional de la Región del Biobío, ha comparecido por presentación separada, solicitando, en similares términos, un pronunciamiento al respecto.

Requerido al efecto, el Gobierno Regional del Biobío informó, en síntesis, que la contratación en cuestión se realizó, en parte, para la representación judicial del gobernador en su calidad de jefe de la entidad, no a título personal, de conformidad con el artículo 24, letra h), de la ley N° 19.175, extendiéndose, además, la asesoría e intervención jurídica en la defensa de todo funcionario y/o funcionaria de la institución en relación a los casos investigados, sin que exista una falta a la probidad de parte del abogado contratado, toda vez que aquel no es funcionario público, sino que fue contratado mediante las normas contenidas en la ley N° 19.886 y su reglamento, en calidad de proveedor del servicio de asesoría jurídica experta.

1.- Consideraciones generales respecto del estatuto aplicable a los gobernadores y gobernadoras regionales.

Como cuestión previa, cabe señalar que el artículo 111 de la Constitución Política de la República dispone que la administración superior de cada región reside en un gobierno regional -que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región-, constituido por un/a gobernador/a regional y el consejo regional. Añade, su inciso tercero, que el/la gobernador/a regional será el órgano ejecutivo del gobierno regional, correspondiéndole presidir el consejo y ejercer las funciones y atribuciones que la ley orgánica constitucional determine, en coordinación con los demás órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

A su vez, los artículos 22 y 23 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, replican, en general, la disposición constitucional transcrita, agregando que dicha autoridad regional ejercerá sus funciones con arreglo a la Carta Fundamental.

Precisado lo anterior, es del caso señalar, que el inciso primero del artículo 27 de la citada ley N° 19.175, dispone que el/la gobernador/a regional será la jefatura superior de los servicios administrativos del gobierno regional y propondrá al consejo la organización de los mismos, de acuerdo con las normas básicas sobre organización establecidas por esta ley; añadiendo su inciso segundo, en lo que importa, que el personal de estos servicios se regirá por el Estatuto Administrativo y demás normas propias de los funcionarios de la Administración Pública.

Pues bien, en atención a que los gobernadores y gobernadoras regionales, en su calidad de jefes superiores de los servicios administrativos de los gobiernos regionales, forman parte de éstos, en tal calidad, les resulta aplicable la normativa contenida en la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, en lo pertinente.

Corrobora lo anterior, lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 23 sexies de la referida ley N° 19.175, el cual, al regular la cesación del ejercicio del cargo de gobernador/a regional, indica expresamente, que los consejeros regionales podrán pedir al Tribunal Calificador de Elecciones la cesación en el cargo o, en subsidio, la aplicación de alguna de las medidas disciplinarias dispuestas en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

2.- Sobre la defensa judicial del Gobernador Regional de la Región del Biobío.

Sobre el particular, es del caso señalar que, de conformidad con el artículo 24, letra h), de la ley N° 19.175, corresponde al gobernador/a regional “Representar judicial y extrajudicialmente al gobierno regional, pudiendo ejecutar los actos y celebrar los contratos de su competencia o los que le encomiende el consejo”.

Enseguida, el artículo 90 de la aludida ley N° 18.834, aplicable a gobernadores y gobernadoras regionales, según se indicara, prevé expresamente que “Los funcionarios tendrán derecho, además, a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma”.

Al respecto la invariable jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 49.547, de 2004; 94.511, de 2014, y 56.338, de 2016, ha sostenido que toda actuación de un servidor público, realizada legítimamente dentro de su competencia y de las facultades con que la ley lo ha investido, representa un acto propio del servicio al que pertenece, por lo que corresponde al mismo organismo otorgar la defensa que fuere necesaria para evitar que sea el funcionario quien sufra personalmente las consecuencias derivadas del desarrollo de la función pública, correspondiendo que la institución asuma la defensa del servidor de que se trate y los costos en que se incurra por esa causa, con cargo a su presupuesto.

Así, y con el objeto de que el servicio entregue una oportuna y eficaz defensa de sus servidores, no corresponde que se realice una investigación previa a fin de determinar la procedencia del otorgamiento del derecho de defensa judicial, cuando la autoridad cuente con antecedentes que le permitan fundadamente considerar que el servidor actuó dentro de su esfera de potestades y en el correcto ejercicio de ellas (aplica dictamen N° 30.422, de 2016).

Agregan, los anotados pronunciamientos que, en caso contrario, es decir, cuando los antecedentes con que cuente no le permitan formarse tal convicción, se deberá dar inicio a una investigación a fin de descartar que, al menos presuntivamente, el empleado haya actuado al margen de sus facultades o con un ejercicio irregular o abusivo de ellas.

Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista consta que don Gabriel Torres Hermosilla interpuso una querella por fraude al fisco y otros delitos en contra de don Rodrigo Díaz Wörner, Gobernador Regional del Biobío, causa RUC2300861414-8, seguida actualmente ante el Juzgado de Garantía de Concepción.

Enseguida, al tenor de la aludida querella, se observa que la acción punible intentada en contra del señor Díaz Wörner versa sobre las actuaciones de aquel en ejercicio de su labor como gobernador regional al realizar una transferencia de recursos públicos, a la Organización No Gubernamental RedCultivarte, por la suma de $274.449.000, esto para la ejecución de la iniciativa “Transferencia de cuidado integral e inclusivo para adultos mayores vulnerables de Coronel”.

Pues bien, atendido que en la situación en análisis, ha sido el propio gobernador regional, quien se encuentra querellado, el que, como máxima autoridad de la entidad, ha ponderado que actuó dentro de su esfera de potestades y en el correcto ejercicio de ellas, procedió a acogerse a su derecho de defensa para lo cual contrató, con cargo al presupuesto de la institución, la correspondiente defensa judicial, esta Contraloría General entiende que, en este aspecto, con los antecedentes tenidos a la vista a esta data y a la luz del principio constitucional de inocencia, no existe reproche en su actuar.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente, que cualquiera sea el pronunciamiento que en definitiva se adopte al respecto en el juicio penal en comento, este se vinculará necesariamente con la eventual responsabilidad del gobernador regional en el debido uso de los recursos públicos y, por ende, en caso de verificarse por sentencia firme y ejecutoriada que este tiene responsabilidad en dicha causa, deberá requerirse la devolución de los montos pagados por la asistencia legal en comento, puesto que ello implicaría, por un parte, que no se configuraría el supuesto de tratarse de una actuación regular de un servidor público realizada legítimamente dentro de su competencia y de las facultades con que la ley lo ha investido, que hacen procedente el derecho a defensa y, por otra, que se habría financiado con fondos públicos la defensa judicial por las actuaciones irregulares de autoridades y funcionarios, lo que no se ajusta al principio de probidad administrativa y al buen uso de los recursos públicos.

3.- Respecto de la contratación vía trato directo de un abogado para asumir las causas en que el gobernador regional actúa como querellante o querellado.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 8°, letra g), de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, dispone, entre otras hipótesis, que es posible recurrir a la modalidad de trato directo, cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato directo o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley.

En este orden de ideas, en cuanto a la procedencia de la modalidad de trato directo, debe precisarse que el artículo 10, N° 7, letra m), del decreto N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda -reglamento de la ley N° 19.886-, dispone que ese procedimiento procede cuando se trate de la contratación de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de ese texto reglamentario.

Por su parte, el N° 2), del artículo 105 de la indicada preceptiva, define la prestación de servicios personales especializados, como aquella que supone la preparación en una determinada ciencia, arte o actividad, de manera que quien la provea o preste sea experto, tenga conocimientos o habilidades muy específicas, como ocurre, por ejemplo y entre otras, con la asistencia jurídica especializada.

Finalmente, los artículos 106 y 107 de la normativa en examen, en sus incisos segundo y tercero, respectivamente, disponen que la resolución que autorice esa clase de trato directo deberá expresar los motivos que lo justifican, la clasificación de una labor como especializada y las razones por las cuales esas funciones no pueden ser realizadas por personal de la propia entidad, debiendo dicho acto señalar, en tal caso, la justificación de la idoneidad técnica y la conveniencia de recurrir a este tipo de procedimiento, la que deberá publicarse en el Sistema de Información de Compras y Contrataciones Públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que adicionalmente, el inciso tercero del citado artículo 107 exige, para la contratación por trato directo de servicios especializados, el cumplimiento de una serie de actos preliminares, los cuales deben acreditarse.

Al respecto, los dictámenes N°s. 46.564, de 2011, y 80.720, de 2015, de este Organismo Fiscalizador han precisado que la modalidad de contratación por trato directo es excepcional, por lo que exige que al momento de disponerla se demuestren, de modo efectivo y debidamente documentado, los motivos que justificaron su procedencia, a fin de acreditar de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis que contempla la normativa que se pretende aplicar, no bastando que el acto administrativo que la disponga se limite únicamente a hacer referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que la fundamenten.

Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial las resoluciones exentas N°s. 3.642 y 4.053, ambas de 2023, del Gobierno Regional del Biobío, que autoriza vía trato directo la contratación de servicios de asesoría jurídica y que aprueba el contrato denominado “Provisión de servicios de asesoría jurídica” entre esa entidad y el señor Marcelo Torres Duffau, consta que los motivos o fundamentos de la contratación fueron debidamente expuestos por la autoridad, se realizó la verificación de la idoneidad técnica del prestador, se expuso que la institución no contaba con profesionales especializados en el perfil técnico requerido, como asimismo la contratación es inferior al límite de 1.000 UTM, sin embargo, de los antecedentes tenidos a la vista no aparece que se haya dado cumplimiento a todas las exigencias previas a que se refiere el inciso tercero del artículo 107 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, toda vez que no consta que se haya elaborado previamente los términos de referencia consignando el presupuesto respectivo, ni que se haya emitido y publicado la invitación pertinente a dicho proveedor en el aludido Sistema de Información, elementos que deberán tenerse presente en lo sucesivo por el Gobierno Regional del Biobío.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República (S)