Dictamen N° E520422

Texto del dictamen

N° E520422           Fecha: 29-VII-2024

I. Antecedentes.

Mediante presentaciones efectuadas separadamente, los señores Hernán Abumohor Lolas y otros, en representación de Inversiones ISC SpA; Juan Pablo Díaz Cumsille, en nombre de Inmobiliaria Nadic S.A.; Sergio Abumohor Lolas y otro, por Inmobiliaria Península Pucón S.A., y Humberto Saieg Namur, requieren un pronunciamiento que, en lo sustancial, determine si los proyectos que indican deben cumplir con el artículo 59 inciso segundo de la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria (LCI) -aprobada por el artículo 1° de la ley N° 21.442- , que exige a los terrenos tener acceso directo a un bien nacional de uso público, pues a su juicio, no sería aplicable.

Lo anterior a raíz del rechazo por parte de la Dirección de Obras Municipales de Pucón (DOM) de sus peticiones de anteproyecto de edificación (AP) en el sector La Península de Pucón.

Los recurrentes señalan que la DOM en cada caso observó que el respectivo lote se encuentra parcialmente afecto a área declarada como humedal urbano según “cartografía oficial de resolución que reconoce de oficio Humedal urbano La Poza y Delta del Trancura Lago Villarrica (D.O. 18.07.2022)”, por ende, se trataría de una “protección oficial y por consecuencia norma urbanística”.

Además, en el caso de la solicitud de Inmobiliaria Península Pucón S.A., esa unidad municipal requirió “adjuntar carta de consulta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación Ambiental, según Art. 10° literal p) y Art. 11° literal d) de Ley 19.300”, añadiendo que “los humedales urbanos constituyen una zona de protección oficial y por consecuencia norma urbanística, cuyo cumplimiento se debe verificar en esta instancia”.

Finalmente, los peticionarios apuntan que la DOM observó que “No se constata el cumplimiento de las condiciones de Art. 59° de Ley 21.442, principalmente al no enfrentar un Bien nacional de uso público, sino una servidumbre privada. Por lo anterior, no es factible acoger proyecto a Copropiedad Inmobiliaria”.

Por las antedichas razones la DOM a través de los oficios N°s 283, 291, 294 y 297, todos de 2023, rechazó sus solicitudes N°s 2022/0781, 2023/0012, 2023/0008 y 2022/0820.

A continuación, los recurrentes manifiestan que como consecuencia de lo expuesto interpusieron, separadamente, una reclamación ante la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de La Araucanía (SEREMI), la que se pronunció por medio de sus oficios N°s 877, 885, 886 y 887, todos de 2023. En ellos, en síntesis, se consignó que, si bien no se ajustó a derecho la exigencia de la DOM en relación con el humedal existente en los predios de que se trata, a ellos sí les resulta aplicable el citado artículo 59 y, por ende, los terrenos para acogerse a esa normativa deben tener acceso directo a un bien nacional de uso público.

Recabados sus pareceres, informaron la Municipalidad de Pucón, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la indicada SEREMI y el Servicio de Evaluación Ambiental.

II. Fundamentos jurídicos.

El artículo 48 de la LCI prescribe en su inciso quinto que “Si al solicitar el permiso para la ejecución de las obras que contempla el condominio, el interesado informa que el proyecto posteriormente se acogerá al régimen de copropiedad inmobiliaria, el director de obras municipales no solo deberá verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables, sino también el de las exigencias urbanas y de construcción contempladas en esta ley”.

Añade, su inciso sexto, que “En el caso del inciso anterior, para extender posteriormente el certificado que acoge el proyecto al régimen de copropiedad inmobiliaria, el director de obras únicamente deberá verificar el cumplimiento de las exigencias relacionadas con la reducción a escritura pública e inscripción del primer reglamento de copropiedad, sin perjuicio de la revisión que habrá de efectuar respecto de la existencia del plan de emergencia y del cumplimiento del respectivo permiso, para otorgar la recepción definitiva de las obras”.

Además, el artículo 59 inciso segundo de la LCI establece, en lo que concierne, que “El terreno en que estuviere emplazado un condominio deberá tener acceso directo a un bien nacional de uso público”.

Adicionalmente, su artículo 97, en sus incisos primero y segundo, indica que corresponderá al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la Secretaría Ejecutiva de Condominios (SEC), impartir las instrucciones para la aplicación de las normas de dicha ley y su reglamento, mediante circulares que se mantendrán a disposición de cualquier interesado en su sitio electrónico institucional.

Luego, el artículo 100 de la LCI, en lo que atañe, dispone la derogación de la ley N° 19.537 -anterior ley sobre copropiedad inmobiliaria-, y establece que las comunidades de copropietarios que se hubieren acogido a esa ley se regirán por la ley N° 21.442, a contar de su publicación.

A continuación, el artículo 1° de la ley N° 21.508 -publicada en el Diario Oficial el 10 de noviembre de 2022-, consigna “Declárase, interpretando el artículo 100 del artículo primero de la ley N° 21.442, que aprueba nueva ley de copropiedad inmobiliaria, que, tratándose de las materias reguladas en ésta cuya aplicación requiera, expresa o tácitamente, la dictación de reglamentos u otras normas complementarias, conservarán su eficacia las disposiciones de la ley N° 19.537 hasta la publicación de dichos textos”.

Por su parte, sobre los anteproyectos, el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, dispone en lo pertinente que “El anteproyecto aprobado mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que determine la misma Ordenanza”.

A su turno, el artículo 1.1.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, anota que “Las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso”.

Enseguida, su artículo 1.4.2. establece que los documentos y requisitos exigidos en la LGUC y en la OGUC “para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes”.

Luego, la Circular N° 03, de 18 de mayo de 2023, de la SEC, apunta que “cuando el artículo 59 antes citado establece como requisito de emplazamiento a los condominios el acceder directamente a través de un bien nacional de uso público, alude directamente y como regla general, a la calle como dicho bien nacional”.

Por último, la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha consignado, entre otros, en su dictamen N° 10.183, de 2018, que la circunstancia de que un reglamento no se haya dictado y publicado no impide que el órgano pertinente ejerza las facultades que la propia ley le ha encomendado en caso de que ésta contenga los elementos suficientes para hacer posible su aplicación.

En ese contexto, de la normativa reseñada aparece que los documentos y requisitos contemplados en la LGUC y en la OGUC constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes, como sucede, por ejemplo, con la LCI.

También, que la LCI estableció un requisito de emplazamiento para los proyectos que se pretenden acoger a sus normas, cual es que los terrenos deben tener acceso directo a un bien nacional de uso público, exigencia que difiere de la que contemplaba la ley N° 19.537 pues, en lo que atañe consignaba que “El terreno en que estuviere emplazado un condominio deberá tener acceso directo a un espacio de uso público o a través de servidumbres de tránsito”.

III. Análisis y conclusión.

Del tenor del citado artículo 1° de la ley N° 21.508, se advierte que vino a incluir una excepción a fin de que se continúe aplicando la ley N° 19.537 -derogada por el enunciado artículo 100-, bajo los presupuestos ahí anotados, los que, sin embargo, tratándose del artículo 59 inciso segundo de la LCI no concurren.

Lo indicado -coincidiendo con lo informado por la mencionada subsecretaría-, por cuanto la exigencia de que todo proyecto acogido a copropiedad inmobiliaria debe enfrentar un bien nacional de uso público, es pura y simple, y, por ende, contiene todos los elementos para su ejecución sin requerir ni expresa ni tácitamente la dictación de un reglamento ni de una norma complementaria.

En consecuencia, el referido artículo 59 inciso segundo se encuentra en vigor desde la publicación en el Diario Oficial de la ley que lo contiene, esto es, desde el 13 de abril de 2022.

Ahora bien, tratándose de las solicitudes de aprobación de anteproyecto de los recurrentes, consta que fueron ingresadas a la DOM entre el 20 de diciembre de 2022 y 9 de enero de 2023, esto es, cuando ya se encontraba en vigor la LCI, por lo que para acogerse posteriormente a copropiedad inmobiliaria esos predios deberán acceder directamente a una calle -según lo contempla la Circular N°3 de la SEC- que constituya un bien nacional de uso público, tal como lo exige el anotado artículo 59 inciso segundo.

En ese orden de ideas, se puede apreciar que la DOM al consignar que las solicitudes en comento no cumplen con la condición de enfrentar un bien nacional de uso público sino una servidumbre privada y que no sería factible acoger los proyectos a copropiedad inmobiliaria dio cuenta de la normativa vigente.

Siendo ello así, no se advierte reproche que formular en ese aspecto toda vez que se enmarca en las consideraciones antes referidas, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N°29.527, de 2011, de este origen, debiendo agregarse que en tanto en la solicitud de aprobación de anteproyecto se invoque como normativa especial la LCI, la DOM debe pronunciarse acerca de la falta de un requisito esencial para su aplicación.

Sin perjuicio de lo expuesto, y en armonía con lo informado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, cabe precisar que los anteproyectos no tienen por objeto resguardar la aplicación de las disposiciones contenidas en la LCI sino de las normas que se mencionan en el artículo 116 de la LGUC.

Asimismo, es del caso puntualizar que, si en la solicitud de anteproyecto se informa que posteriormente el proyecto se acogerá a las disposiciones de la LCI, no es procedente hacer extensivo respecto de esa solicitud lo prescrito en el artículo 48 inciso sexto de la LCI, sobre la verificación acotada que debe hacer el Director de Obras Municipales para efectos de otorgar el certificado correspondiente.

Por otra parte, en cuanto al oficio N°1.345, de 2023, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso, a que aluden los interesados, según se indica en ese documento, éste se refiere a una solicitud de permiso de edificación de obra nueva ingresada el 14 de febrero de 2022, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 21.442, por lo que no resulta atingente emitir un parecer sobre aquel.

A su vez, la Circular N° 1 de la SEC, a que también aluden, es previa a la ley N° 21.508 y, por tanto, debe subordinarse a sus disposiciones.

En diverso orden de razonamientos, es menester precisar -acerca de las restantes observaciones y dado los planteamientos de la DOM-, que mediante la resolución N° 580, de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, fue reconocido de oficio el Humedal Urbano La Poza y Delta del Trancura Lago Villarrica, de la comuna de Pucón, Región de La Araucanía, el que no fue incorporado en el Plan Regulador Comunal de Pucón, aprobado mediante la resolución N° 4, de 1994, del Gobierno Regional de La Araucanía, por lo que no era dable considerarlo entre las normas urbanísticas a que se refiere el artículo 116 de la LGUC.

Asimismo, que por sentencia de 22 de mayo de 2024, del Tercer Tribunal Ambiental, en autos rol R-56-2022, se acogió la reclamación interpuesta en contra de la anotada resolución N° 580, resolviendo “Anular totalmente el acto reclamado”, y que respecto de aquella se dedujo recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema -en causa rol 18.509-2024-, por lo que conforme al artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, no cabe a esta Contraloría General pronunciarse en esa materia.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República (S)