Dictamen N° E502198

Texto del dictamen

N° E502198                          Fecha: 18-VI-2024

I. Antecedentes

El Fondo Nacional de Salud (FONASA) solicita un pronunciamiento que determine la fecha de entrada en vigor del decreto N° 83, de 2024, del Ministerio de Hacienda, y de la circular N° 3.806, de igual año, de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), el primero de los cuales modifica el porcentaje de distribución de las cotizaciones de salud que perciben las Cajas de Compensación de Asignación Familiar (CCAF), en tanto que la segunda recoge esa modificación. Lo anterior, toda vez que ninguno de dichos actos administrativos ha sido publicado en el Diario Oficial.

Requeridos sus informes, la SUSESO y la Dirección de Presupuestos cumplieron con remitirlos.

II. Fundamento jurídico

El inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880 establece que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa.

Luego, el artículo 51 de ese mismo texto legal dispone que los efectos jurídicos de los actos administrativos, expresados en decretos o resoluciones, se producirán desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.

El artículo 48 de ese cuerpo normativo ordena que deberán publicarse en el Diario Oficial, entre otros, los actos administrativos que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general; los que interesen a un número indeterminado de personas y aquellos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.

De la normativa citada, aparece que no todos los actos administrativos deben ser publicados en el Diario Oficial para que produzcan efectos jurídicos, toda vez que ello dependerá de si se encuentran o no dentro de las hipótesis previstas en el artículo 48 de la ley N° 19.880, cuestión que debe determinarse de acuerdo con su contenido.

Por su parte, según lo dispuesto en la ley N° 21.640, de Presupuestos del Sector Público para el año 2024, en la partida 16.02.01.23.01.014, glosa 07, del FONASA, el porcentaje de las cotizaciones de las remuneraciones imponibles de los trabajadores no afiliados a una Institución de Salud Previsional que percibirán las CCAF, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la ley N° 18.833, alcanza al 3,1%.

Añade que, sin perjuicio de lo anterior, durante el año 2024, mediante decreto del Ministerio de Hacienda, expedido bajo la fórmula “Por Orden del Presidente de la República”, el que será suscrito además por el Ministerio de Salud, podrá modificarse dicho porcentaje con el objeto de cubrir las obligaciones de financiamiento del régimen de subsidios por incapacidad laboral, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 14 del decreto ley N° 2.062, de 1977, respecto de la obligación que tiene el FONASA de reembolsar a las CCAF los déficits producidos por la administración del aludido régimen.

III. Análisis y conclusión

En el caso en estudio, se advierte que el porcentaje de 3,1% que perciben las CCAF para el financiamiento de los subsidios por incapacidad laboral, fue modificado por el decreto N° 83, de 2024, del Ministerio de Hacienda, elevándolo a un 4,9%.

Tal modificación tiene por finalidad hacer frente al financiamiento deficitario del régimen de subsidios por incapacidad laboral que administran las CCAF, para lo cual se distribuyen las cotizaciones previsionales enteradas por los empleadores en las CCAF y en el FONASA de manera distinta a la prevista por la norma legal, aumentando el monto que se deriva a las referidas cajas y disminuyendo los ingresos por dicho concepto que se destinan al FONASA, pero sin alterar el total de los aportes para salud de los trabajadores que deben ser descontados por los empleadores.

De lo anterior, se colige que los destinatarios de la norma en comento son las mencionadas CCAF y el FONASA, y no los empleadores, en tanto se refiere al porcentaje que cada uno de ellos debe percibir de las cotizaciones descontadas a los trabajadores.

Lo anterior, guarda concordancia con lo expresado en la circular de la SUSESO, que precisa que corresponde a las CCAF generar las instancias de coordinación y la adopción de medidas necesarias con el FONASA, para regularizar las cotizaciones que no se hayan ajustado al nuevo porcentaje fijado en el aludido decreto N° 83, de 2024, del Ministerio de Hacienda.

En ese contexto, se aprecia entonces que dicho acto administrativo no se encuentra dentro de las hipótesis del artículo 48 de la ley N° 19.880, que exigen la publicación en el Diario Oficial de la norma para que esta entre en vigor. Ello, dado que la citada glosa 07 de la ley Nº 21.640 no mandata esa publicación y teniendo presente, además, que el decreto modificatorio no contiene una norma de general aplicación ni interesa a un número indeterminado de personas. Por lo mismo, la entrada en vigencia del decreto N° 83, de 2024, del Ministerio de Hacienda, objeto de la consulta, se produjo en la fecha de su notificación.

Al respecto, consta que el decreto N° 83 fue tomado de razón por esta Contraloría General el 28 de febrero de 2024, y que, en virtud de ello, la SUSESO procedió a dictar su circular N° 3.806, de 1 de marzo de 2024, por la que da cuenta de la sustitución del porcentaje de 3,1% por el de 4,9%.

Cabe consignar que la apuntada modificación fue informada mediante la publicación de la anotada circular en el sitio web de la SUSESO y, según lo señala esta última, remitida a cada una de las cuatro CCAF que actualmente existen -a saber, La Araucana, Los Andes, Los Héroes y 18 de Septiembre-. Ello, sin perjuicio de que por su oficio O-02-F-00245-2024, de 1 de marzo de la presente anualidad, la SUSESO, en el marco de sus atribuciones, precisó a las CCAF, en lo que aquí interesa, que “El guarismo del 4,9% comenzará a aplicarse en la recaudación de las cotizaciones previsionales calculadas sobre las remuneraciones del mes de febrero de 2024, por lo tanto, las C.C.A.F. deberán informar oportunamente a sus empleadores afiliados acerca de esta nueva redistribución de la cotización del 7% para salud”.

Por consiguiente, en la especie, la entrada en vigor tanto del decreto como de la circular en comento se produjo con fecha 1 de marzo de 2024, por lo que el referido cambio de guarismo debe aplicarse conforme a las instrucciones emitidas por la SUSESO.

Finalmente, es menester anotar que, con la finalidad de regularizar las posibles cotizaciones mal enteradas que se pudieran producir durante este proceso, esa superintendencia, a través del oficio O-02-S- 00270-2024, de 8 de marzo de 2024, informó a FONASA que se instruyó a las CCAF para que adopten las medidas necesarias que permitan la coordinación adecuada con dicha entidad, a fin de efectuar mensualmente la verificación de la correcta distribución de las cotizaciones previsionales enteradas por los empleadores a través de PREVIRED y/o en forma directa tanto en las CCAF como en FONASA. Asimismo, precisa que, en atención a que se prevé que una parte de los empleadores aplique el antiguo guarismo para el pago de las cotizaciones correspondiente a las remuneraciones del mes de febrero de 2024, se solicitó a FONASA generar una instancia de coordinación con las CCAF, a fin de asegurar el traspaso oportuno de las cotizaciones que se enteren de manera errónea.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República (S)