Dictamen N° E464046

Texto del dictamen

Nº E464046                Fecha: 18-III-2024

Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario emitir un pronunciamiento general respecto de diversos aspectos relacionados con las modificaciones introducidas a la ley Nº 19.886 por la ley Nº 21.634.

Para ello es necesario tener presente, en primer término, que las modificaciones de que se trata tienen distintas fechas de entrada en vigor, a saber:

a) El nuevo Capítulo VII -artículos 35 bis a 35 decies-, entró en vigor al momento de publicarse la ley en el Diario Oficial, esto es, el 11 de diciembre de 2023.

Debe tenerse presente que el artículo cuarto transitorio señala que los contratos administrativos y procedimientos de contratación cuyas bases o términos de referencia hayan sido aprobadas antes de la entrada en vigencia de la presente ley, se regularán por la normativa vigente a la fecha de dicha aprobación.

b) Luego, la gran mayoría de las apuntadas modificaciones regirá a contar de un año después de la fecha de esa publicación, salvo las que se indican a continuación:

1. Las disposiciones contenidas en los numerales 4, 5 y 6 del literal d) del artículo 7° del artículo primero -sobre Contratos para la Innovación, Diálogo Competitivo de Innovación y Subasta Inversa Electrónica-, y en el artículo segundo -que aprueba la ley de economía circular en la adquisición de bienes y servicios de los organismos del Estado-, entrarán en vigor dieciocho meses después de la publicación de la ley.

2. Respecto de los contratos de ejecución y concesión de obras de los Ministerios de Obras Públicas y de Vivienda y Urbanismo, las normas del capítulo VII de la ley Nº 19.886, sobre probidad y transparencia, regirán dos años después de la publicación de esta ley; y

3. En cuanto a los contratos de ejecución de obra y sus contratos relacionados, que deban desarrollarse a través del Sistema de Información y Gestión de Compras Públicas (en adelante, el Sistema), indicado en el artículo 19 de la ley Nº 19.886, las normas modificatorias entrarán en vigor dos años después de la publicación de esta ley en el Diario Oficial.

Es necesario mencionar que, en muchos casos, las disposiciones contenidas en la ley Nº 21.634 importan la incorporación a la ley Nº 19.886 de regulaciones que ya se encontraban previstas en el decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

En atención a lo anterior, en este instructivo se mencionará aquellas que, refiriéndose a la contratación pública, importan una innovación a lo previsto con anterioridad.

I. Modificaciones que entraron en vigor a la fecha de publicación de la ley Nº 21.634.

Se encuentran en esta situación las normas contenidas en el nuevo Capítulo VII de la ley Nº 19.886, “De la probidad administrativa y transparencia en la contratación pública”, artículos 35 bis al 35 decies, los que tratan de diferentes materias, según se expone a continuación.

1) Proceso de preparación de la contratación. Artículo 35 bis.

Se establecen las siguientes obligaciones para las entidades compradoras:

a. Consultar el catálogo de convenio marco.

b. Garantizar los principios de igualdad de los oferentes, la libre competencia y la desconcentración de adjudicaciones.

c. Promover la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas en los procesos de contratación.

d. En el caso de contrataciones complejas y sobre los montos que determine el reglamento, obtener y analizar información acerca de:

i. Las características técnicas de los bienes o servicios requeridos,

ii. Sus precios,

iii. Los costos asociados, considerando el ciclo de vida útil del bien a adquirir, y

iv. Cualquiera otra característica relevante que requieran.

Como es posible advertir, en este literal se recoge la exigencia de contar con un análisis técnico y económico que se encontraba previsto en el artículo 13 ter del decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, ampliándose el respectivo estudio a los costos asociados al ciclo de vida útil del bien a adquirir.

El análisis antes señalado, como se precisa en el dictamen Nº E30415, de 2020, deberá referirse a cada uno de los aspectos antes mencionados y constar por escrito, para efectos de su revisión y control posterior.

Para estos efectos, se pueden realizar:

i) Consultas a terceros.

Estas consultas deben ser públicas y efectuarse a través del Sistema.

Excepcionalmente, se podrá obtener cotizaciones de modo directo a través de:

i. Correos electrónicos,

ii. Sitios web,

iii. Catálogos electrónicos,

iv. Listas o comparadores de precios por internet, y

v. Otros medios similares.

De estas solicitudes se deberá dejar registro en el Sistema.

ii) Reuniones presenciales o virtuales.

Se pueden realizar solo cuando sea imprescindible y se debe dejar registro en el Sistema.

e. Consultar -a través del medio que para ello disponga la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP)-, si existen bienes equivalentes que sean de propiedad de otros organismos del Estado o servicios compartidos, que les permitan satisfacer la necesidad requerida.

f. Las bases de licitación deberán describir los bienes o servicios por contratar.

Al respecto, cumple con anotar que la norma prevé una prohibición específica, esto es, que no se debe privilegiar de manera arbitraria a determinados productos o servicios por sobre otros que permitan satisfacer la necesidad del organismo del Estado, de manera equivalente.

2) Prohibición de comunicación, Artículo 35 ter.

Se prohíbe la comunicación entre:

a. Los participantes o interesados en el proceso de contratación una vez iniciado el procedimiento de contratación, o
 
b. Eventuales interesados o participantes en él y las personas que desempeñen funciones en el organismo licitante que participen del proceso de adjudicación -independientemente de su calidad jurídica-, en lo referido directa o indirectamente a tal proceso.

Esto último, salvo que se realice a través del Sistema y en la forma establecida en las bases de licitación, que asegure la participación e igualdad de todos los oferentes.

3) Prohibiciones. Artículo 35 quáter.

a. Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con:

i. El personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica,

ii. Las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo,

iii. Los cónyuges o convivientes civiles de las personas a las que aluden los numerales anteriores, así como las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad,

iv. Las sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que las personas antes señaladas formen parte o sean beneficiarios finales,

v. Las sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que las personas indicadas sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales,

vi. Las sociedades anónimas abiertas en que las apuntadas personas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, y

vii. Los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.

La prohibición debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación.

b. Igualmente, la prohibición para suscribir contratos se aplicará:

i. Respecto de los funcionarios directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente,
 
ii. Respecto de los funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación,

iii. A las personas unidas a los funcionarios indicados por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y

iv. A las sociedades en que participen las personas anotadas en los numerales precedentes, en los términos expuestos en el párrafo anterior.

Esta prohibición se extenderá durante el tiempo en que tales personas ejerzan sus funciones, y hasta el plazo de un año contado desde el día en que el respectivo funcionario o funcionaria haya cesado en su cargo.

c. Excepción.

Los organismos del Estado podrán celebrar contratos con quienes se encuentren afectos a las antedichas prohibiciones, siempre que concurran las siguientes condiciones copulativas:

i. Cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, de acuerdo con lo señalado por el jefe de servicio,

ii. Siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado,

iii. La aprobación del contrato se haga por resolución fundada, y

iv. Esa resolución se comunique al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados, en el caso de los órganos de la Administración del Estado.

4) Deber de abstención. Artículo 35 quinquies.

Se incorporan a la ley Nº 19.886 los motivos por los cuales las autoridades y funcionarios, independientemente de su calidad jurídica, deben abstenerse de intervenir en los procedimientos de contratación pública.

Son motivos de abstención los siguientes:

a. Tener interés en los términos indicados por el inciso tercero del artículo 44 de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas,

b. Incurrir en alguno de los motivos de abstención a que se refiere el artículo 12 de la ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los organismos de la Administración del Estado.
 
En relación con los numerales anteriores, se considerará que existe un interés personal también cuando lo tenga el conviviente civil, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, o aquel o aquella con quienes tenga hijos en común.

c. Haberse desempeñado en los últimos veinticuatro meses como director, administrador, gerente, trabajador dependiente o asesor, consejero o mandatario, ejecutivo principal o miembro de algún comité, en sociedades o entidades respecto de las cuales deba tomarse una decisión.

Se entenderán también comprendidas dentro de esta causal aquellas entidades que formen parte de un mismo grupo empresarial, como matrices, filiales o coligadas, en los términos definidos en el artículo 96 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores.

d. Haber emitido opinión, por cualquier medio, sobre un procedimiento de contratación en curso y cuya resolución se encuentre pendiente, y

e. Participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

5) Sanción. Artículo 35 sexies.

Los contratos celebrados con infracción al Capítulo VII serán nulos.

Además, el personal al que se refiere el nuevo artículo 12 bis que haya participado en su tramitación incurrirá en contravención al principio de probidad administrativa descrito en el Nº 6 del inciso primero del artículo 62 de la ley Nº 18.575, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda.

6) Canal de denuncias. Artículo 35 sexies, inciso segundo.

La DCCP deberá implementar un canal reservado para recibir denuncias sobre irregularidades en los procedimientos de contratación regidos por la presente ley.

7) Inhabilidades para formar parte del Registro de Proveedores por presentar condenas. Artículo 35 septies.

Podrán quedar inhabilitados del Registro las siguientes personas:

a. Quienes hayan sido condenados por delitos concursales establecidos en el Título IX del Libro II del Código Penal, o en sede penal, por delitos establecidos en los numerales 4°, párrafos primero, segundo, tercero y quinto; 10, párrafo tercero; 22; 23, párrafo primero; 24, párrafo tercero, y 25 del artículo 97 del Código Tributario.
 
b. Las personas naturales o jurídicas que hayan sido condenados en virtud de una sentencia firme o ejecutoriada, por incumplimiento contractual respecto de un contrato de suministro y prestación de servicios suscrito con alguno de los organismos sujetos a esta ley, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones,

c. Quienes hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción de los derechos fundamentales del trabajador, y

d.	Las personas que hayan sido condenadas por los delitos de cohecho, establecido en el Párrafo 2 del Título V del Libro II del Código Penal; lavado de activos, previsto en el Título III de la ley Nº 19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero; o financiamiento del terrorismo, contemplado en el artículo 8º de la ley Nº 18.314.
Para efectos de lo anterior, la DCCP declarará inhábiles a las personas incluidas en las listas de personas naturales y jurídicas, incluyendo a sus accionistas y beneficiarios finales, declaradas inelegibles para la adjudicación de contratos, elaboradas por las instituciones financieras multilaterales.

e. El proveedor que ha informado, según lo requerido en el inciso tercero del artículo 16, antecedentes maliciosamente falsos, que han sido enmendados o tergiversados o se presentan de una forma que claramente induce a error para efectos de su evaluación.

Para efectos de la aplicación de esta causal, en caso de que la DCCP tome conocimiento de que el proveedor ha presentado información en los términos descritos, deberá notificarlo, y le otorgará un plazo de diez días para subsanar el vicio. En caso de que la información requerida no sea enmendada dentro de dicho plazo, procederá la aplicación de la inhabilidad para participar en el Registro.

f. Cuando la DCCP tome conocimiento de alguna de las circunstancias señaladas, dictará una resolución por la cual aplicará la inhabilidad en el Registro al proveedor que haya sido condenado, o rechazará su ingreso a él, en su caso, lo que le será notificado. Contra esa resolución, el proveedor afectado podrá interponer los recursos que establezca la ley.

8) Declaración de ausencia de conflicto de intereses. Artículo 35 nonies.

Toda persona que tenga por función calificar o evaluar procesos de licitación pública o privada deberá suscribir una declaración jurada, por cada procedimiento de contratación, en la que declare expresamente la ausencia de conflictos de intereses y que se obliga a guardar confidencialidad sobre él.
 
Toda persona contratada a honorarios que participe de las funciones señaladas tendrá la calidad de agente público, por lo que estará sujeto a responsabilidad administrativa en el desempeño de ellas, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que corresponda.

9) Obligaciones de la Contraloría General de la República cuando tome conocimiento de hechos que podrían constituir infracciones a la ley N° 19.886. Artículo 35 decies.

Cuando la Contraloría General de la República tome conocimiento de hechos que puedan constituir infracciones a la ley Nº 19.886, en el ámbito de su competencia, podrá:

a. Ordenar a la autoridad dotada de potestad disciplinaria que inicie los procedimientos que correspondan, o

b. Incoar directamente procedimientos disciplinarios.

El acto administrativo que imponga la sanción deberá dictarse dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde que se ha tomado conocimiento del acto dictado por la Contraloría que aprueba el sumario y propone a la autoridad competente las respectivas sanciones que estime procedentes. La infracción del Jefe de Servicio a esta obligación será sancionada con censura o multa de hasta el 50 por ciento de su remuneración, la que será aplicada por la Contraloría, previa instrucción de una investigación sumaria o sumario administrativo.

Si del estudio de los antecedentes aparece que los hechos revisten caracteres de delito, esta Entidad Fiscalizadora deberá denunciar dichos hechos ante el Ministerio Público.

Asimismo, en caso de estimar que los hechos materia de la investigación tienen el carácter de infracciones que puedan generar responsabilidades administrativas distintas de la disciplinaria, de competencia de otra autoridad de fiscalización o control, la Contraloría deberá denunciar dichos hechos a los órganos respectivos, a objeto de que estos se avoquen al conocimiento de estas materias dentro del ámbito de sus competencias.

II. Modificaciones que entrarán en vigor un año después de la fecha de publicación de la ley N° 21.634.

1) Ámbito de aplicación de la ley Nº 19.886. Artículo 1°.

a. Se aplicará a:
 
i. Los organismos de la Administración del Estado señalados en el inciso segundo del artículo 1° de la ley Nº 18.575,

ii. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones de participación municipal o regional,

iii. Las empresas públicas creadas por ley, la Contraloría General de la República y el Banco Central, en los términos que se precisan en esa norma,

iv. Las fundaciones en las que participe la Presidencia de la República, y

v. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones no señaladas anteriormente en las que participe de su administración o dirección un organismo de la Administración del Estado, y que reciban transferencias de fondos públicos que, en su conjunto, asciendan a una cantidad igual o superior a 1.500 unidades tributarias mensuales en un año calendario.

b. Aplicación voluntaria.

A las corporaciones, fundaciones y asociaciones en las que participe de su administración o dirección un organismo de la Administración del Estado, y que reciban transferencias de fondos públicos que en su conjunto sean inferiores a 1.500 unidades tributarias mensuales. Para tal fin, estas podrán suscribir convenios con la DCCP.

A estas corporaciones, fundaciones y asociaciones les serán siempre aplicables las disposiciones del Capítulo VII, sobre probidad administrativa y transparencia en la contratación pública.

c. Otros organismos.

La ley Nº 19.886 se aplicará, asimismo, al Consejo Nacional de Televisión, al Congreso Nacional, al Ministerio Público, a la Contraloría General de la República, al Poder Judicial, a los Tribunales Ambientales, al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al Tribunal Calificador de Elecciones, a los Tribunales Electorales Regionales, al Servicio Electoral y al Tribunal Constitucional.

En estos casos, las referencias hechas por esta ley al reglamento o a las instrucciones obligatorias emitidas por la DCCP se entenderán realizadas a la normativa interna que cada organismo dicte para estos efectos.

d. Entidades a las que solo se les aplicará el aludido Capítulo VII.

i. Organismos del Estado no incluidos en los incisos anteriores,

ii. Banco Central,
 
iii. Las empresas públicas creadas por ley, y

iv. Las sociedades en las que el Estado tenga participación accionaria de más del 50 por ciento.

En lo tocante a las personas jurídicas reguladas en la ley Nº 19.862, que establece registros de las personas jurídicas receptoras de fondos públicos, se les aplicarán las disposiciones de la ley Nº 19.886 en los casos definidos en el reglamento, respecto de tales fondos.

2) Objetivos de la contratación pública. Artículo 2 bis.

La contratación pública persigue satisfacer oportunamente las necesidades de las instituciones públicas y de la ciudadanía.

Se rige por los principios de libre acceso a las licitaciones, de competencia, de publicidad y transparencia de los procedimientos, de igualdad de trato y no discriminación, de probidad y de valor por dinero.
El principio de valor por dinero consiste en la eficiencia, eficacia y economía en el uso de los recursos públicos y en la gestión de las contrataciones, y la mejor relación costo beneficio en las adquisiciones.

Asimismo, se promoverá la participación de empresas de menor tamaño y la incorporación de manera transversal de criterios de sustentabilidad para contribuir al desarrollo económico, social y ambiental.

3) Disposiciones aplicables a las exclusiones a que se refiere la letra e) del inciso primero del artículo 3° de la ley Nº 19.886, esto es, contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. Artículo 3 bis.

Con la modificación se harán aplicables a estos contratos diversas normas de la ley Nº 19.886, como las relacionadas con la etapa de contratación y las del Capítulo VII, con las salvedades que se indican en cada caso.

4) Quiénes pueden contratar con los organismos del Estado. Artículo 4°, inciso primero.

Podrán contratar con los organismos del Estado: a) las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras; b) que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento; y c) se encuentren inscritas, con su información actualizada, en el Registro establecido en el artículo 16, cumpliendo con los demás requisitos que este señale y con los que exige el derecho común.

Se incorpora la exigencia de que las personas se encuentren inscritas en el aludido Registro, lo que en concordancia con lo señalado en el inciso noveno del artículo 16, será exigible para poder participar en cualquier procedimiento de contratación y suscribir los contratos.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de licitaciones públicas y privadas los participantes deberán tener la calidad de hábiles en ese registro para poder presentar ofertas.

Se suprimen los incisos sexto, séptimo, octavo y noveno del artículo 4°. Ello, toda vez que la materia a que ellos se referían se regula ahora en el artículo 35 quáter.

5) Procedimientos de contratación. Artículo 5°.

La regla general es que los órganos del Estado deberán efectuar licitaciones públicas para adjudicar los contratos que deban celebrar.

Excepcionalmente, y por un acto debidamente fundado y acreditado en la forma que señale el reglamento, podrán adjudicar contratos celebrados mediante licitación privada, trato directo o contratación excepcional directa con publicidad, o de acuerdo con los procedimientos especiales de contratación.

6) Criterios inclusivos. Artículo 6°.

En las licitaciones públicas, los organismos públicos afectos a la aplicación de la presente ley podrán establecer criterios complementarios a la evaluación técnica y económica para impulsar el acceso de empresas de economía social, o que promuevan la igualdad de género o los liderazgos de mujeres dentro de su estructura organizacional o que impulsen la participación de grupos subrepresentados en la economía nacional, según lo determine el reglamento.

En ningún caso estos criterios podrán prevalecer por sobre la evaluación técnica y económica, para tal efecto deberá asignárseles una ponderación inferior que resguarde lo anterior y no podrán tener como consecuencia excluir o impedir la participación de otros oferentes.

7) Principios de la contratación pública. Artículo 6°.

En todo caso, los organismos del Estado deberán propender a la:

a. Probidad,

b. Eficacia,

c. Eficiencia,

d. Competencia,

e. Transparencia,
 
f. Sustentabilidad, y

g. Ahorro en sus contrataciones.

8) Nueva definición de Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad. Artículo 7°.

Es el procedimiento de contratación en el que, por las circunstancias de su adquisición o por la naturaleza misma del bien o servicio, se realiza un acuerdo entre el organismo comprador y un proveedor en particular, sin la concurrencia de otros proveedores, sujeto a las normas de publicidad establecidas en esta ley.

Las circunstancias de la adquisición o la naturaleza del bien o servicio que justifican la utilización de este procedimiento deberán, en todo caso, ser acreditadas según lo determine el reglamento.

9) Procedimientos especiales de contratación. Artículo 7°.

a. Definición.

Son mecanismos de contratación establecidos para la adquisición de tipos de bienes o servicios específicos, o avaluados en un determinado rango de precio, señalados en la presente ley.

Estos procedimientos persiguen objetivos particulares, como son la promoción de las empresas de menor tamaño y proveedores locales, los de probidad, eficacia, eficiencia, innovación, ahorro, competencia, sustentabilidad y acceso. Cada entidad licitante será responsable de acreditar las circunstancias que la facultan para aplicar el respectivo procedimiento especial de contratación.

b. Son procedimientos especiales de contratación:

i. Compra Ágil.

Podrá utilizarse para contrataciones por un monto igual o inferior a 100 unidades tributarias mensuales, previa solicitud de al menos tres cotizaciones realizadas a través del referido sistema.

Si un organismo no selecciona el proveedor que haya presentado la oferta de menor precio, deberá fundamentar dicha decisión en la respectiva orden de compra.

Este tipo de compra deberá realizarse con empresas de menor tamaño y proveedores locales, conforme con lo dispuesto en el artículo 56.

ii. Compra por Cotización.

iii. Convenio Marco.
 
El Convenio Marco deberá contemplar adjudicaciones por zonas geográficas de manera de asegurar la participación de proveedores locales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59. De igual forma, se considerarán las ofertas de las empresas de menor tamaño, de conformidad con lo establecido en el Capítulo IX.

iv. Contratos para la Innovación.

v. Diálogo Competitivo de Innovación.

vi. Subasta Inversa Electrónica.

vii. Otros procedimientos especiales de contratación.

10) Prohibición de fragmentación con el propósito de variar el procedimiento de contratación. Artículo 7°.

Los organismos del Estado no podrán fragmentar sus contrataciones con el propósito de variar el procedimiento de contratación. La infracción de esta disposición tendrá como sanción la señalada en el párrafo quinto del literal c) del artículo 8 bis, y será aplicada en virtud del procedimiento señalado en dicha norma.

De acuerdo con la disposición a que se alude, la sanción corresponde a una multa a beneficio fiscal.

11) Causales que hacen procedente la licitación privada. Artículo 8°.

Procederá la licitación privada en los siguientes casos:

a. Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados, o

b. Las ofertas hubiesen sido declaradas inadmisibles.

En tal situación procederá primero la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente la contratación por trato directo.

12) Causales que hacen procedente el Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad. Artículo 8 bis.

Procederá el Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad:

a. Si solo existe un proveedor del bien o servicio, siempre que no exista un sustituto u otra alternativa razonable que permita satisfacer de manera similar o equivalente la necesidad pública requerida.

Para efectos de la aplicación de esta causal, el organismo del Estado deberá publicar en el Sistema los antecedentes básicos del bien o servicio a adquirir y la identidad del proveedor. El reglamento establecerá la forma que se realizará dicha publicación.

En caso de que la contratación supere las 1.000 UTM, previo a suscribir el contrato o emitir la orden de compra, el organismo contratante deberá publicar en el Sistema, en una sección especial, de fácil visibilidad, su intención de llevar a cabo este tipo de procedimiento y permitirá que, dentro de un plazo de cinco días hábiles contado desde la referida publicación, otros proveedores puedan solicitar que se realice otro procedimiento de contratación, de acuerdo con las condiciones establecidas en esta ley y en el reglamento.

En tal situación, el organismo deberá ponderar iniciar otro procedimiento de contratación, o bien, deberá explicitar las circunstancias que justifican la procedencia del referido mecanismo en un acto dictado al efecto o en la resolución que autoriza el Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad y aprueba el contrato.

Esta decisión podrá ser reclamada por el proveedor que se considere afectado, a través de los recursos administrativos o judiciales que establece la ley, incluso por la acción establecida en el Nº 1 del artículo 24.

Bajo las 1.000 UTM, el organismo deberá publicar en la misma sección del Sistema la resolución fundada que autoriza el Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad, el texto del contrato -si lo hay-, y la respectiva orden de compra, dentro de un plazo de veinticuatro horas desde la dictación de la resolución que aprueba el contrato, de la aceptación de la orden de compra o de la total tramitación del contrato, según sea el caso.

b. Si no hubiere interesados para el suministro de bienes muebles o la prestación de servicios, o las ofertas hubiesen sido declaradas inadmisibles.

Ello, siempre que se hubieran concursado previamente a través de una licitación pública y una licitación privada.

c. En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, en que se requiera satisfacer una necesidad pública de manera impostergable, siempre que se justifique que, en caso de no realizarse la contratación en un breve plazo, se generarían graves perjuicios a las personas o al funcionamiento del Estado, calificados mediante resolución fundada del jefe superior del organismo contratante y que, para evitar dichos perjuicios, no pueda utilizarse otro procedimiento de contratación.

Lo anterior, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente.
 
En caso de que las circunstancias que justifiquen la aplicación de esta causal sean imputables a la entidad pública contratante, deberán adoptarse oportunamente las medidas tendientes para determinar las eventuales responsabilidades administrativas que correspondan.

En los contratos que se suscriban justificados en esta causal, el plazo para efectuar el suministro o prestación del servicio deberá ser delimitado a los supuestos de hecho que lo fundan.

En el caso señalado en este número, el organismo del Estado deberá publicar en el Sistema, en una sección especial destinada para estos efectos, y en la página web del organismo, la resolución fundada que autoriza el Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad, y que aprueba el contrato, si lo hay.

Del mismo modo, deberá publicar la respectiva orden de compra dentro de las veinticuatro horas desde la dictación de la resolución, la aceptación de la orden de compra o la total tramitación del contrato, según sea el caso.

Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, la jefatura superior del servicio que haya calificado indebidamente una situación como de emergencia, urgencia o imprevisto será sancionada con una multa a beneficio fiscal de 10 a 100 UTM, según la cuantía de la contratación involucrada. Esta multa será compatible con las demás sanciones administrativas que puedan corresponderle de acuerdo con la legislación vigente, y su cumplimiento se efectuará de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del decreto ley Nº 1.263, de 1975, del Ministerio de Hacienda, orgánico de Administración Financiera del Estado.

d. Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión puede afectar la seguridad o el interés nacional, determinados por ley.

En este caso, se podrá acceder a entregar la información solicitada en conformidad a las disposiciones establecidas en la ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública.

e. Cuando, por la magnitud e importancia que implica la contratación, se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado debido a la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes o servicios requeridos. Deberá, además, estimarse fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza.

Para recurrir a la causal contemplada en este numeral el producto o servicio debe ser indispensable y necesario para la continuidad del servicio y fines de la entidad contratante.
 
Con todo, no resultará motivo suficiente para invocar esa causal la sola circunstancia de que el proveedor a contratar sea o haya sido proveedora de la entidad licitante o que cuente con experiencia en esa entidad.

Asimismo, la consideración de la experiencia debe realizarse de manera proporcional al objeto de la contratación, y no supondrá en caso alguno una vulneración al principio de libre concurrencia.

Solo podrá utilizarse esta causal para contrataciones superiores a las 1.000 UTM.

Previo a suscribir el contrato o emitir la orden de compra, el organismo público deberá publicar en el Sistema, en una sección especial, de fácil visibilidad, su intención de llevar a cabo este tipo de procedimiento, y permitirá que, dentro de un plazo de cinco días hábiles contado desde la referida publicación, otros proveedores puedan solicitar que se realice otro procedimiento de contratación, de acuerdo con el procedimiento y a las condiciones establecidos en esta ley y el reglamento.

En este caso, el organismo deberá ponderar iniciar otro procedimiento de contratación, o bien, deberá explicitar las circunstancias que justifican la procedencia del referido mecanismo en un acto dictado al efecto o en la resolución que autoriza el Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad y aprueba el contrato.

Esta decisión podrá ser reclamada por el proveedor que se considere afectado, a través de los recursos administrativos y/o judiciales que establece la ley, con inclusión de la acción establecida en el Nº 1 del artículo 24.

En los contratos que se suscriban justificados en esta causal, el plazo para efectuar el suministro o prestación del servicio deberá ser delimitado a los supuestos de hecho que lo fundan.

Sin perjuicio de la validez del contrato, la jefatura superior del servicio que haya calificado indebidamente una situación como constitutiva de la presente causal será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 10 a 100 UTM, según la cuantía de la contratación involucrada.

Esta multa será aplicada conforme al artículo 35 decies y será compatible con las demás sanciones administrativas que puedan corresponderle de acuerdo con la legislación vigente. El cumplimiento de la presente multa se efectuará de conformidad a lo dispuesto en el Título III, del régimen de recaudación, pago y reintegro, del decreto ley Nº 1.263, de 1975.
 
f. Cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características excepcionales del contrato que hagan del todo indispensable acudir a este procedimiento de contratación, según las causales establecidas en el reglamento, las que deberán respetar siempre el principio de probidad en la contratación y el principio de transparencia y publicidad, en los términos establecidos en la ley.

Previo al establecimiento de tales causales, estas deberán ser sometidas a consulta pública, por un plazo no inferior a treinta días, de conformidad con la ley Nº 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública.

Las causales establecidas en el reglamento deberán encontrarse en algunas de las siguientes circunstancias:

i. Cuando se requiera la contratación de servicios o equipamiento accesorios necesarios para la ejecución de un contrato previamente adjudicado,

ii. Cuando el costo de recurrir a un procedimiento competitivo para la adquisición de servicios resulte desproporcionado desde el punto de vista financiero o de utilización de recursos humanos, según el umbral fijado por reglamento,

iii. Cuando se requiera recurrir a un servicio cuyo proveedor necesite un alto grado de especialización en la materia objeto del contrato y siempre que se refieran a aspectos fundamentales para el cumplimiento de las funciones de la entidad pública y que no puedan ser realizados por personal de la propia entidad, y

iv. Cuando el conocimiento público previo de la contratación ponga en riesgo el objeto de esta.

Este procedimiento de contratación no requerirá la solicitud de cotizaciones previas.

13) Obligación de uso de las mismas bases. Artículo 8 ter.

En los casos en que corresponda realizar una licitación pública y no existan oferentes interesados, o las ofertas hubiesen sido declaradas inadmisibles, las bases que se fijaron en este procedimiento concursal deberán ser las mismas que luego se utilizarán para adjudicar en licitación privada o realizar una contratación directa.

Si las bases son modificadas, deberá realizarse nuevamente una licitación pública, de acuerdo con lo señalado en el artículo 8°.
 
14) Casos en que procede la compra por cotización. Artículo 8 quáter.

Este mecanismo procederá cuando se trate de:

a. Contratos que correspondan a la realización o terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 UTM, y

b. Convenios de prestación de servicios por celebrar con personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional.

15) Ofertas simultáneas. Inadmisibilidad. Artículo 9°.

Los organismos del Estado deberán declarar inadmisible una o más ofertas cuando se presenten en un procedimiento de contratación, ofertas simultáneas respecto de un mismo bien o servicio por parte de empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial o relacionadas entre sí.

En este caso, el órgano contratante considerará para efectos de la evaluación de la licitación pública, solo la oferta más conveniente, según se haya establecido en las bases, presentada por el grupo empresarial o las relacionadas entre sí, y declarará inadmisibles las demás.

Señala este artículo las circunstancias que se debe tener en consideración para entender que dos o más oferentes, cualquiera sea su naturaleza jurídica, son del mismo grupo empresarial.

16) Plazo de espera para la suscripción del contrato. Artículo 10, inciso segundo.

Tratándose de licitaciones superiores a 5.000 UTM la suscripción del contrato solo podrá efectuarse una vez transcurrido el plazo de diez días hábiles desde la notificación de la resolución de adjudicación.

17) Garantías. Artículo 11.

a. Tipos de garantías.

i. Garantía de seriedad de la oferta.

La entidad licitante la requerirá en los siguientes casos:

i.1) Excepcionalmente por razones de interés público, y

i.2) Tratándose de licitaciones superiores a las 5.000 UTM.

Su monto no podrá exceder de un 3 por ciento del monto de licitación.

ii. Garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato.
 
Se exigirá en las contrataciones superiores a las 1.000 UTM y alcanzará a un 5 por ciento del precio final neto ofertado por el adjudicatario.

En las contrataciones iguales e inferiores a las 1.000 UTM, la entidad licitante podrá fundadamente requerir la presentación de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento, en virtud del riesgo involucrado en la contratación, en el porcentaje previamente señalado.

b. Fijación del monto de la garantía.

Las garantías que se estimen necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas, el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, deberán ser fijadas en un monto tal que, sin desmedrar su finalidad, no desincentiven la participación de oferentes al llamado de licitación o propuesta.

c. Casos en que se puede eximir de la presentación de garantía de cumplimiento del contrato.

Atendidas las características del contrato, cuando se considere, fundadamente, que se contemplan suficientes mecanismos para resguardar el cumplimiento contractual, la entidad licitante podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía de cumplimiento del contrato, en los siguientes casos:

i. Contratos cuyo objeto sea el suministro de bienes consumibles cuyo consumo se produjese íntegramente antes del pago del precio,

ii. Contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión de personas o grupos subrepresentados en la economía, y

iii. Contratos que se refieran a aspectos claves y estratégicos que busquen satisfacer el interés público o la seguridad nacional, tales como la protección de la salud pública o la defensa de los intereses del Estado de Chile ante los tribunales internacionales y extranjeros.

Esta exención no será aplicable en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

18) Plan anual de compras y contrataciones. Artículo 12.

En caso de requerir la adquisición de un bien o servicio no contemplado en el Plan Anual de Compras y Contrataciones, la entidad compradora deberá justificar en el acto administrativo que autoriza la contratación, los motivos por los que contratará fuera de dicho plan.

Para tal fin, tendrá en consideración criterios de sustentabilidad, eficiencia en el uso de los recursos públicos, costos y vida útil del bien, según corresponda.
 
19) Obligación del personal que participe del procedimiento de contratación o de ejecución contractual. Artículo 12 bis.

Este personal deberá realizar una declaración de patrimonio e intereses, en la forma dispuesta en la ley Nº 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, y actualizarla conforme a lo dispuesto en dicha ley.

Las personas contratadas a honorarios que cumplan funciones en los procedimientos de contratación o de ejecución contractual tendrán la calidad de agente público, para todos los efectos legales.

20) Modificación de contratos. Artículo 13.

Los contratos regidos por la presente ley solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a. Cuando así se haya previsto en las bases de licitación o el contrato.

En tal caso, no podrá alterarse la aplicación de los principios de estricta sujeción a las bases, igualdad de los oferentes y el equilibrio financiero del contrato.

Tampoco podrá aumentarse el monto del contrato más allá de un 30 por ciento del monto originalmente pactado, siempre que el organismo del Estado cuente con disponibilidad presupuestaria para ello.

b. Excepcionalmente, cuando por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor el proveedor esté impedido de cumplir sus obligaciones y que no se haya previsto en las bases o el contrato.

El organismo del Estado estará facultado para aumentar el plazo de ejecución del contrato o la orden de compra mientras dure el impedimento.

Asimismo, podrá realizar una modificación a los bienes o servicios comprometidos en el contrato o la orden de compra, siempre y cuando existan razones de interés público, y que esta permita satisfacer de igual o mejor forma la necesidad pública que haya dado origen al procedimiento de contratación.

21) Término anticipado de los contratos. Artículo 13 bis.

Los contratos administrativos podrán terminarse anticipadamente por las siguientes causas:

a. La muerte o incapacidad sobreviniente de la persona natural, o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.

b. La resciliación o mutuo acuerdo entre las partes, siempre que el proveedor no se encuentre en mora de cumplir sus obligaciones.

c. El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el proveedor. Las bases o el contrato deberán establecer de manera precisa, clara e inequívoca las causales que dan origen a esta medida.

d. El estado de notoria insolvencia del contratista, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.

e. La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato de conformidad con el artículo 13.

En tal caso, el organismo del Estado solo pagará el precio por los bienes o servicios que efectivamente se hubieren entregado o prestado, según corresponda, durante la vigencia del contrato.

Asimismo, en el evento que la imposibilidad de cumplimiento del contrato obedezca a motivos imputables al proveedor, procederá que se apliquen en su contra las medidas establecidas en el artículo 13 ter.

f. Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.

g. Las demás causales establecidas en la ley, en las respectivas bases de la licitación o en el contrato.

Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes.

22) Medidas a aplicar en caso de incumplimientos. Artículo 13 ter.

En caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la entidad contratante podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas de forma clara e inequívoca en las bases y en el contrato, y ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento.

Tratándose de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo que no podrá superar el 30 por ciento del precio del contrato.

23)	Limitación para proceder al cobro de las multas aplicadas. Artículo 13 ter.

La entidad contratante no podrá proceder al cobro de las multas que se hayan aplicado en virtud del presente artículo, en caso de que adeude al mismo proveedor el pago de las prestaciones del contrato que hayan sido devengadas durante los meses anteriores al que se hizo obligatorio el pago de la multa.

24) Registro de proveedores. Artículo 16.

Este registro deberá individualizar a los socios, accionistas, administradores y beneficiarios finales de las personas jurídicas inscritas, y contener información sobre los contratos adjudicados, ejecutados o terminados anticipadamente, de cada miembro del registro con algún organismo del Estado, las multas o sanciones respecto de los contratos en ejecución e inhabilidades que correspondan de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 septies.

Este artículo señala a quienes se considerará como beneficiarios finales.

25) Obligación de exigir la inscripción en el Registro de Proveedores y encontrarse habilitados en él para poder participar de cualquier procedimiento de contratación y suscribir los contratos definitivos. Artículo 16.

Los organismos públicos contratantes deberán exigir a los proveedores su inscripción en el Registro y encontrarse habilitados para participar en él, para poder participar de cualquier procedimiento de contratación y suscribir los contratos definitivos.

26) Compras fuera del Sistema. Artículo 21.

Excepcionalmente los organismos del Estado podrán efectuar los procesos de compra o ejecución contractual fuera del Sistema, en las siguientes circunstancias:

a. Cuando existan antecedentes que permitan presumir que los posibles proveedores no cuentan con los medios tecnológicos para utilizar los sistemas electrónicos o digitales establecidos en el reglamento, lo cual deberá justificarse por la entidad licitante en la misma resolución que aprueba el llamado a licitación.

b. Cuando en razón de caso fortuito o fuerza mayor no sea posible efectuar por un período mayor a veinticuatro horas continuas, los procesos de compras a través del Sistema.

c. Cuando haya indisponibilidad técnica del Sistema, circunstancia que deberá ser ratificada por la DCCP mediante el correspondiente certificado, el que deberá solicitarse por las vías que informe dicho Servicio, hasta las veinticuatro horas siguientes al cierre de la recepción de las ofertas.

En tal caso, los oferentes afectados tendrán un plazo de dos días hábiles contado desde la fecha del envío del certificado de indisponibilidad, para la presentación de sus ofertas fuera del Sistema.

d. Tratándose de contrataciones relativas a materias calificadas por disposición legal como de naturaleza secreta, reservada o confidencial.

e. Tratándose de las contrataciones de bienes y servicios, efectuadas a proveedores extranjeros en que, por razones de idioma, de sistema jurídico, de sistema económico o culturales, u otra de similar naturaleza, sea indispensable efectuar el procedimiento de contratación por fuera del Sistema.

27) Atribuciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Artículo 30.

Entre las nuevas atribuciones que se entregan a la DCCP, se encuentra la contenida en la letra j) del artículo 30 del texto legal en análisis, referida a impartir instrucciones obligatorias, de general aplicación, conducentes a fortalecer la probidad, la transparencia, la eficiencia, la sustentabilidad y la competitividad en los procesos de contratación pública de los organismos de la Administración del Estado señalados en el inciso segundo del artículo 1°. Igualmente, a través de sus instrucciones regulará la correcta aplicación de los procedimientos de contratación establecidos en el artículo 7°.

Estas instrucciones tendrán el carácter de obligatorias y serán de general aplicación para los organismos de la Administración del Estado señalados en el inciso segundo del artículo 1°.

La DCCP, previo a la dictación de la resolución que aprueba dichas instrucciones, deberá someterlas a consulta pública, por un plazo no inferior a treinta días.

Además, las resoluciones que aprueben las referidas instrucciones deberán ser sometidas al trámite de toma de razón.

28) Unión Temporal de Proveedores. Artículos 51 a 55.

a. Definición. Artículo 51.

La Unión Temporal de Proveedores (UTP) es un conjunto de empresas de menor tamaño, sea que se trate de personas naturales o jurídicas, que se unen para la presentación de una oferta en caso de licitaciones o convenio marco, o para la suscripción de un contrato, en caso de una contratación directa, sin que sea necesario constituir una sociedad.

De acuerdo con la precitada definición las entidades compradoras deberán verificar que todos los integrantes de la UTP sean empresas de menor tamaño.

Asimismo, que la UTP se haya constituido exclusivamente para un proceso de compra en particular.

De conformidad con lo señalado en el inciso segundo del artículo 53, la oferta presentada por una unión compuesta por proveedores que no corresponden a una empresa de menor tamaño deberá ser declarada inadmisible.

b. Excepción. Artículo 55.

Una UTP podrá constituirse sin limitaciones por tamaño de empresa, solo para los efectos de los procedimientos de contratos para la innovación o de diálogo competitivo, en los términos de los N°s 4 y 5 de la letra d) del artículo 7°.

29) Reglas para las empresas de menor tamaño en los procedimientos de contratación. Artículos 56 a 61

Se establecen diversas normas en favor de las empresas de menor tamaño y de proveedores locales, tales como:

a. El procedimiento de Compra Ágil se realizará con empresas de menor tamaño y proveedores locales, con la excepción que se indica. Artículo 56.

b. Si la DCCP realiza un procedimiento de convenio marco por un monto inferior a 100 UTM, deberá considerar la participación de empresas de menor tamaño en el rubro respectivo. Artículo 57.

c. En caso de establecerse en las bases de licitación de los convenios marco un criterio de evaluación de experiencia o de solvencia económica o financiera de los oferentes, ello deberá realizarse de manera proporcional al objeto de la contratación, y no deberá en caso alguno suponer un obstáculo a la participación de las empresas de menor tamaño. Artículo 58.

d. Las bases de licitación de los convenios marco deberán contener cláusulas de adjudicación por zonas geográficas de los bienes o servicios licitados, a fin de promover la participación de proveedores locales. Estos podrán ofertar en las zonas geográficas de su preferencia sin requerir de una presencia nacional. En las bases se podrá establecer que, una vez adjudicados, los proveedores locales seleccionados podrán ampliar su oferta a otras zonas del país. Artículo 59.

e. La contratación directa con publicidad procederá cuando se trate de adquisiciones inferiores a 30 UTM, y que privilegien materias de alto impacto social, tales como el impulso a las empresas de menor tamaño, incluidas aquellas lideradas por mujeres, los proveedores locales, la descentralización y la sustentabilidad ambiental. Artículo 60.

f. Cuando se trate de licitaciones de un valor inferior a 500 UTM, las municipalidades, los gobiernos regionales y los organismos públicos territorialmente desconcentrados podrán establecer criterios de evaluación que otorguen prioridad o preferencia a los proveedores locales correspondientes a la zona geográfica en que se encuentran ubicadas. Artículo 61.

Esos puntajes o ponderaciones no podrán, en caso alguno, ser los únicos que se consideren para determinar la adjudicación de la oferta más conveniente, según lo establezca el reglamento.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República (S)