Dictamen N° E420201

Texto del dictamen

Nº E420201                     Fecha: 24-XI- 2023

I. Antecedentes

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Las Condes solicitando un pronunciamiento sobre la juridicidad de la circular N° 409, de 2022 (DDU N° 468), de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en cuanto indica que la actividad “Dark Kitchen” sería asimilable a un equipamiento de clase comercio, al tratarse de “establecimientos destinados principalmente a las actividades de compraventa de mercaderías diversas, con características muy similares a una fuente de soda”.

Esto, ya que para esa división “Dark Kitchen” -“cocinas negras”, “cocinas fantasmas”, “restaurantes virtuales”, entre otras denominaciones- se entiende como “aquella edificación destinada a la elaboración, venta y expendio de alimentos, listos para llevar, con o sin atención de público en la barra”.

Lo expuesto, en su opinión constituye una modificación o alteración a las normas vigentes, excediendo la nombrada división la facultad contenida en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del ministerio del ramo, al modificar los usos de suelo de los instrumentos de planificación territorial.

Requerido su parecer informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo.

II. Fundamento Jurídico

El aludido artículo 4° de la LGUC, prescribe que “Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”.

Al respecto, es dable apuntar en armonía con el dictamen N° 20.267, de 2019, de este origen, que la antedicha facultad comprende la de interpretar tanto la ley como la ordenanza del ramo, considerando que la atribución de impartir instrucciones sobre determinados preceptos trae aparejada la de fijar previamente el alcance o sentido de ellos.

Por su parte, el artículo 41 de la antedicha ley anota, en su inciso segundo, que “La planificación urbana comunal se realizará por medio del Plan Regulador Comunal”.

A su turno, el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo define “Uso de suelo” como el “conjunto genérico de actividades que el Instrumento de Planificación Territorial admite o restringe en un área predial, para autorizar los destinos de las construcciones o instalaciones”.

Luego, el artículo 2.1.24. de la OGUC, establece que corresponde a los instrumentos de planificación territorial, en el ámbito de acción que les es propio, definir los usos de suelo de cada zona, los que agrupa en seis tipos, incluyendo en estos el Equipamiento.

A su vez, el inciso primero del artículo 2.1.26. de la misma ordenanza prevé que “Las viviendas podrán consultar el funcionamiento de pequeños comercios, industrias artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, en tanto su principal destino subsista como habitacional”, agregando su inciso segundo que “Con todo, cuando las actividades complementarias a la vivienda que trata este artículo sobrepasen la mitad de la superficie edificada de la misma, dichas actividades deberán cumplir con los usos de suelo establecidos en el respectivo Instrumento de Planificación Territorial”.

Añade el inciso final que “Los Planos Reguladores Comunales podrán establecer porcentajes distintos para tales actividades según las características de cada zona”.

Asimismo, el artículo 2.1.27 del referido ordenamiento prescribe que “El tipo de uso Equipamiento se refiere a las construcciones destinadas a la prestación de servicios necesarios para complementar el resto de las actividades, como son las residenciales y las productivas, incluyendo las interrelaciones y actividades anexas que se generan a partir de ellas”.

A continuación, el artículo 2.1.28. de la OGUC indica en su inciso primero que “El tipo de uso Actividades Productivas comprende a todo tipo de industrias y aquellas instalaciones de impacto similar al industrial, tales como grandes depósitos, talleres o bodegas industriales. El Instrumento de Planificación Territorial podrá establecer limitaciones a su instalación, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales y demás disposiciones pertinentes”.

Enseguida, el artículo 2.1.32. de ese texto reglamentario dispone en su inciso primero que “Para los efectos de armonizar los diversos equipamientos con otros usos de suelo, o de aquellos entre sí, los Instrumentos de Planificación Territorial que correspondan podrán distinguir clases de equipamiento y limitar o fomentar actividades específicas dentro de cada una de las clases”.

Luego, el artículo 2.1.33. de la OGUC establece que las clases de equipamiento se refieren a los conjuntos de actividades que genéricamente ahí se señalan, encasillando, en lo que incumbe, “Comercio, en establecimientos destinados principalmente a las actividades de compraventa de mercaderías diversas, tales como: centros y locales comerciales, grandes tiendas, supermercados, mercados, estaciones o centros de servicio automotor, restaurantes, fuentes de soda, bares, discotecas, y similares”.

En tanto, el artículo 2.1.34. de la OGUC prevé que los planes reguladores comunales o los planes seccionales determinarán la ubicación y clase de equipamiento en cada caso, en concordancia con las disposiciones que al respecto se señalan en el capítulo que indica.

De lo expuesto, se aprecia que compete a la planificación urbana comunal disponer acerca del uso de suelo de los territorios geográficos que comprende, y de las actividades que se permite o prohíbe dentro del respectivo uso de suelo.

Por último, cabe apuntar que, de acuerdo con la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 17.474, de 2000 y 82.478, de 2015, la acepción “industria” se clasifica en extractiva, de elaboración y de servicios.

III. Análisis y Conclusión

De las disposiciones transcritas, y en lo que respecta, se advierte que a través de los Planes Reguladores Comunales se plasma la voluntad de planificador en orden a regular los usos de suelo, entre ellos el equipamiento, pudiendo permitir todas o solo alguna de sus clases, y dentro de estas, limitar o fomentar actividades específicas.

Puntualizado lo anterior, y considerando que el concepto de “Dark Kitchen” no se encuentra recogido actualmente ni en la LGUC ni en su ordenanza, resulta necesario dilucidar si, como lo indica la objetada DDU, en su numeral 5, estas tienen “características muy similares a una fuente de soda”.

Al respecto, es dable anotar que según diversas fuentes “Dark Kitchen” es un término importado que dice relación con un nuevo modelo de negocio, que consiste en habilitar un lugar con cocinas en el que se elabora comida para retiro o despacho a domicilio, sin que por lo general se contemple un espacio destinado al consumo en su interior.

Por su parte, pese a no existir una definición de fuente de soda en la normativa urbanística, se puede afirmar que se trata de locales comerciales que, a diferencia de las “Dark Kitchen”, se caracterizan por la atención de público con consumo directo o inmediato de alimentos en el mismo establecimiento, y de más fácil preparación que los elaborados en restaurantes.

En consecuencia, y puesto que se trata de actividades distintas, no se advierte sustento para asimilar las “Dark Kitchen” al equipamiento de comercio, fuentes de soda, como señala la circular en comento, particularmente en aquellos casos en que no existe una barra de atención de público como la a que alude -o similar-, y sin considerar la relación entre las superficies de los espacios destinados a barra y a cocinas.

Además, omite considerar que en caso de no darse los elementos característicos de las fuentes de soda a que refiere, ya mencionados, no cabe calificarlas como comercio sino -según las particularidades del caso de que se trate- de actividades productivas, ya que, en definitiva, podría traducirse la suya sólo en una actividad de producción de alimentos.

En mérito de lo expuesto, la nombrada subsecretaría deberá adoptar las providencias necesarias destinadas a ajustar la aludida DDU N° 468 a lo señalado precedentemente, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República