Dictamen N° E413235

Texto del dictamen

N° E413235  Fecha: 8-XI-2023

I. Antecedentes

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Casinos de Juego, solicitando un pronunciamiento a propósito de un funcionario en situación de discapacidad que se encuentra en servicio activo y que tiene la intención de pensionarse por invalidez, quien consulta si debe necesariamente cesar en sus labores al declararse su salud irrecuperable, conforme lo dispone el artículo 152 de la ley N° 18.834.

La duda surge a raíz de la emisión del dictamen N° 7.017, de 2020, de este origen, el cual, a través de una interpretación armónica de la disposiciones estatutarias pertinentes y lo prescrito en el artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 20.422, concluye que es posible que los servidores discapacitados o asignatarios de una pensión de invalidez se reincorporen a los organismos públicos, en la medida que cumplan con los requisitos legales pertinentes y que, a través de un prestador institucional, certifiquen que su salud es compatible con el cargo respectivo.

A su vez, el organismo requirente pide aclarar si un funcionario que cuenta con un certificado de discapacidad se encuentra bajo el alcance o amparo de la ley N° 21.015 y cuáles serían sus efectos.

Requeridos sus informes, la Dirección de Presupuestos, el Servicio Civil y el Servicio Nacional de la Discapacidad cumplieron con remitirlos. Por su parte, el Ministerio de Desarrollo Social y Familia no informó dentro de plazo.

II. Fundamento jurídico

El artículo 41 de la ley N° 19.995 previene, en su inciso segundo, que el personal de la Superintendencia de Casinos de Juego se rige por las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Luego, el artículo 113 del señalado Estatuto Administrativo dispone que “La declaración de irrecuperabilidad afectará a todos los empleos compatibles que desempeñe el funcionario y le impedirá reincorporarse a la Administración del Estado”. En tanto, su artículo 150, letra a), prescribe que un servidor público cesará en su cargo por declaración de vacancia, entre otras causales, por salud irrecuperable.

Añade su artículo 152 que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

Su inciso segundo agrega que a contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador.

En ese contexto, resulta oportuno recordar que las comisiones médicas del decreto ley N° 3.500, de 1980, son los organismos competentes para pronunciarse acerca de la irrecuperabilidad de la salud de los funcionarios adscritos al sistema de pensiones de capitalización individual, como acontece en el caso que motiva la consulta.

Por otra parte, el inciso segundo del artículo 45 de la ley N° 20.422 -incorporado por la ley N° 21.015- previene que en las instituciones a que se refiere el inciso anterior de esa norma -en lo que interesa, los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 1° de la ley N° 18.575- que tengan una dotación anual de 100 o más funcionarios o trabajadores, a lo menos el 1% de la dotación anual deberán ser personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional. Las personas con discapacidad deberán contar con la calificación y certificación que establece dicha ley.

En relación con ese último precepto, esta Entidad de Control, a través del mencionado dictamen N° 7.017, de 2020, concluyó que con la incorporación del aludido artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 20.422, los órganos públicos que indica se encuentran obligados a contar en su dotación con personas discapacitadas o asignatarias de una pensión de invalidez, por lo que es posible que los funcionarios cuya salud haya sido declarada irrecuperable y que han cesado en sus funciones puedan reincorporarse al servicio en que cesaron u otro de la Administración.

El mismo pronunciamiento aclara que ello procederá en la medida que tales servidores cumplan con los requisitos legales exigidos al efecto y, específicamente, en lo que atañe a su salud, presenten un certificado otorgado por un prestador institucional que declare que poseen una salud compatible con el desempeño del cargo respectivo, conforme lo dispuesto en los artículos 12, letra c), y 13, inciso segundo, de la ley N° 18.834.

III. Análisis y conclusión

En relación con la consulta planteada, se debe recordar que el aludido dictamen N° 7.017, de 2020, expresó que la incorporación del referido inciso segundo del artículo 45 de la ley N° 20.422 no llevó aparejada una modificación de los artículos 113 y 152 de la ley N° 18.834, de manera que estos últimos mantienen su vigencia.

En ese contexto, cabe indicar que si bien la emisión de dicho pronunciamiento generó un cambio de criterio jurisprudencial, en el sentido de que ya no es necesario que la comisión médica del decreto ley N° 3.500, de 1980, revierta la declaración de salud irrecuperable que da lugar a ella -bastando para acreditar la salud compatible con el cargo la certificación que en tal sentido otorgue un prestador institucional salud-, lo cierto es que ello no alteró la regla general prevista en el ordenamiento jurídico en relación con la declaración de irrecuperabilidad contenida en el artículo 152 del Estatuto Administrativo, en virtud de la cual el funcionario está obligado a retirarse de la Administración.

Entender lo contrario importaría dejar sin aplicación una causal legal dispuesta para el cese de funciones, aspecto que no fue previsto por el legislador, de modo que no corresponde que por vía interpretativa se altere esa regulación. Por lo demás, la circunstancia de que un empleado pueda ser reincorporado a la Administración no significa, por sí mismo, que goce del derecho a reingresar al mismo servicio en el que desarrollaba sus tareas al momento de declararse su irrecuperabilidad, como tampoco que ello lo habilite para ejecutar las labores que realizaba con anterioridad a su cese.

Por consiguiente, cabe concluir que si el servidor por el que se consulta obtiene una pensión de invalidez, necesariamente deberá cesar en el cargo que ejerce, sin perjuicio de que pueda reingresar a esa organización conforme a los procedimientos de provisión cargos pertinentes, acreditando, por cierto, las exigencias especiales y generales del cargo al cual pretende acceder, entre las que se cuenta el poseer salud apta para el empleo respectivo.

Por último, en relación con la segunda consulta, relativa a los efectos que produce el hecho de que un funcionario cuente con un certificado de discapacidad emitido por el Registro Civil e Identificación, cabe indicar que aquella fue planteada en términos genéricos, lo que impide atender adecuadamente el asunto. No obstante, puede señalarse que la anotada certificación permite que ese empleado sea incluido dentro de la dotación de personal con discapacidad a que se refiere el artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 20.422.

Compleméntese el dictamen N° 7.017, de 2020, de este origen.

Saluda atentamente a Ud.,

JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República