Dictamen N° E378919

Texto del dictamen

Nº E378919          Fecha: 09-VIII-2023

La Contraloría Regional de Atacama ha remitido a este Nivel Central la presentación de la Municipalidad de Caldera, por la que consulta acerca de la procedencia de otorgar el beneficio de descanso reparatorio regulado en la ley N° 21.409, a los funcionarios municipales que, en virtud de una comisión de servicio en la Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de Salud de Atacama, ejercieron funciones fiscalizadoras en el contexto de la pandemia producida por el COVID-19.

Sobre el particular, la ley N° 21.409, publicada en el Diario Oficial el día 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para el personal de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, según el caso, del que, conforme a su artículo 1°, se puede hacer uso durante el período de tres años contado a partir de la fecha de su publicación.

Su artículo 2° regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo en su inciso primero, en lo que interesa, que los beneficiarios deberán contar con una jornada igual o superior a once horas semanales, y haber sido nombrados o contratados, según corresponda, en virtud de los cuerpos normativos que allí se indican, incluyendo, en lo que importa destacar, al personal regido por las leyes N°s. 18.883 y 19.378. Asimismo, se incluye el personal contratado a honorarios y a aquellos sometidos al régimen contractual del Código del Trabajo, según corresponda.

Enseguida, el N° 5 de la mencionada disposición señala que los beneficiarios deberán estar desempeñándose en establecimientos municipales de atención primaria de salud y entidades administradoras de salud municipal, regidos por la ley N° 19.378.

Por su parte, el N° 6 del artículo en análisis prevé que el beneficio es procedente para el personal de las SEREMI de Salud, siempre que hayan cumplido específicamente funciones, trabajos o servicios de: fiscalización; testeo; aduanas sanitarias; cuadrillas sanitarias; residencias sanitarias; transporte de pacientes y atención presencial de usuarios internos y externos, sea que estas fueran sus funciones habituales o que les hayan sido asignadas para hacer frente a la pandemia del COVID-19.

Finalmente, el artículo 3°, inciso final, del anotado texto legal, preceptúa que el descanso reparatorio de esa ley solo podrá ser impetrado por personal que se encuentre prestando sus servicios en las instituciones que quedan comprendidas en el artículo 2°.

Como puede advertirse, el legislador estableció el beneficio del descanso reparatorio, entre otros casos, a los funcionarios municipales que indica y a servidores de las SEREMI de Salud que desempeñaran las funciones que señala y que dicen directa relación con la emergencia generada por el COVID-19.

Luego, cabe anotar que mediante el decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, a fin de evitar la propagación de COVID- 19, se declaró alerta sanitaria y se otorgó a la autoridad facultades extraordinarias para adoptar una serie de medidas tendientes a impedir los contagios por COVID-19 entre la población, en determinados lugares o recintos tanto públicos como privados.

Por su parte, el decreto N° 18, de 2020, de la misma secretaría de Estado, agregó el numeral 28 al artículo 3° de su similar N° 4, ya mencionado, otorgando a las SEREMI de Salud del país facultades extraordinarias para “Encomendar las funciones dispuestas en el Título I del Libro X del Código Sanitario a funcionarios de otros servicios públicos y funcionarios municipales”, que se encontraran en comisión de servicio en dichas reparticiones, para “realizar las actuaciones de las que trata el artículo 156 del Código Sanitario”, según expone su considerando 16.

Posteriormente, el artículo único, N° 3, letra i), del decreto N° 75, de 2022, de igual cartera ministerial, suprimió el referido numeral 28.

Puntualizado lo anterior, es preciso consignar que, tal como se expresó en el dictamen N° E208158, de 2022, la intención del legislador fue compensar con un mayor tiempo de descanso al personal de salud que indica por su trabajo en la contención de la pandemia, como una forma de paliar en parte las dificultades a que se ha visto expuesto.

Por último, el dictamen N° E313112, de 2023, precisó que un presupuesto jurídico necesario para acceder al descanso reparatorio previsto en la citada ley N° 21.409, lo constituye el hecho de haber estado desempeñando funciones, de manera continua, en alguna de las instituciones que indica el artículo 2° de ese marco legal, en el período que fijó el legislador para tener derecho a ese beneficio, esto es, desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, fecha esta última correspondiente a la de publicación de la ley.

Pues bien, en los casos que se consulta se trata de funcionarios que se rigen por estatutos municipales que dan derecho a obtener el descanso reparatorio, que se encontraban en comisión de servicio en las SEREMIS de Salud, y que -por disposición de la autoridad sanitaria, en ejercicio de facultades extraordinarias-, cumplieron funciones directamente relacionadas con la atención de la pandemia.

De ello se sigue que esos personeros cumplieron funciones que habilitan a acceder al beneficio del descanso reparatorio, siendo irrelevante para estos efectos que las hayan desempeñado bajo la figura de la comisión de servicio, ya que no altera las condiciones previstas por el legislador para su goce.

Entender lo contrario -sin perjuicio del carácter excepcional de la normativa en comento-, significaría desconocer el derecho al descanso reparatorio a servidores que, en los hechos, desempeñaron, por orden de la autoridad sanitaria, las mismas funciones de fiscalización en la contención de la pandemia que el personal de las SEREMI de Salud, lo que evidenciaría una diferencia injustificada, ajena al propósito del legislador.

Lo anterior, por cierto, en la medida que cumplan los demás requisitos exigidos en la especie, esto es, que se hayan desempeñado de manera continua durante el lapso que estableció la ley Nº 21.409, por un mínimo de once horas semanales promedio mensual.

Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República