Dictamen N° E376055

Texto del dictamen

Nº E376055                Fecha: 02-VIII-2023

I. Antecedentes 

Se ha dirigido a esta Contraloría General, una persona bajo reserva de identidad, denunciando la eventual ilegalidad del acuerdo adoptado por el Consejo para la Transparencia en la sesión N° 1.288, de 2022, que estableció que los directivos de esa entidad se considerarán, para efectos de su contratación, como cargos de exclusiva confianza, pudiendo ser removidos en cualquier momento, lo que, en su opinión, vulneraría los derechos laborales de dichos servidores.

Por su parte, se ha recibido en esta Entidad de Fiscalización la presentación del señor Cristián García Huidobro Correa, quien consulta, en similares términos, sobre la legalidad de la anotada decisión adoptada por el Consejo para la Transparencia.

Requeridos al efecto, tanto el Consejo para la Transparencia como la Dirección Nacional de Servicio Civil informaron sobre el particular.

II. Fundamento jurídico

Al respecto, es del caso señalar, en primer término, que el Consejo para la Transparencia es una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, creada según lo previsto en el artículo 31 de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado -contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285-, en adelante, ley de transparencia; cuya dirección y administración superior corresponden a un Consejo Directivo, compuesto por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República.

Puntualizado lo anterior, es menester indicar que el inciso primero del artículo 43 de la referida ley, dispone que “Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Código del Trabajo”.

Agrega el inciso tercero del citado artículo 43, que las personas que desempeñen funciones directivas en dicho organismo serán seleccionadas mediante concurso público efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las normas que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección Pública sobre la base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección.

Lo anterior se replica en el inciso primero del artículo 24 del decreto N° 20, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contiene los Estatutos de Funcionamiento del referido consejo, disponiendo su inciso segundo, que corresponderá al Consejo Directivo definir qué funciones tienen este carácter directivo mediante el reglamento mencionado en el artículo 22.

El anotado reglamento orgánico se encuentra actualmente contenido en la resolución exenta N° 47, de 31 de enero de 2023, cuyo artículo 6°, inciso primero, dispone que “Las Directoras o Directores a cargo de cada dirección, desempeñarán funciones directivas para los efectos del artículo 43, inciso tercero, de la Ley de Transparencia y artículo 24 de los Estatutos del Consejo”; advirtiéndose en el texto de la resolución las siguientes direcciones: Dirección General, Dirección Jurídica, Dirección de Desarrollo, Dirección de Fiscalización y Promoción, y Dirección de Estudios.

En el inciso segundo del citado artículo 6° se encuentran incorporadas las reglas objeto del acuerdo que se cuestiona en la especie.

Por su parte, cabe manifestar que el artículo trigésimo quinto de la ley N° 19.882, establece un Sistema de Alta Dirección Pública al que estarán sujetos “los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente que se señalarán, que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad”. Añade esa disposición que, para los efectos de ese cuerpo normativo, tales servidores se denominarán “altos directivos públicos”.

Seguidamente, su artículo trigésimo sexto previene que el anotado sistema se aplicará a los “servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575”, debiendo destacarse que de acuerdo con el artículo 21, inciso segundo, de este último texto legal, las normas de dicho título no son aplicables al Consejo para la Transparencia.

En dicho contexto normativo, es posible desprender que la preceptiva que rige al Consejo para la Transparencia no contempla una planta de personal en que se establezcan los cargos directivos que tendrán la condición de exclusiva confianza, sino que se le entrega Consejo Directivo de esa entidad la determinación a través de un reglamento orgánico, de los cargos que ejercen funciones directivas y que serán seleccionados por el sistema de alta dirección pública.

De esta manera, se advierte que el Consejo para la Transparencia y sus cargos directivos, no integran el Sistema de Alta Dirección Pública y que por decisión del legislador se ha restringido la aplicación del Título VI de la ley N° 19.882 únicamente al aspecto referido al proceso de selección de estos últimos, tal como lo han concluido los dictámenes N°s. 21.713, de 2014 y 27.039, de 2019.

Precisado lo anterior, es menester señalar que el artículo 161, inciso segundo, del Código del Trabajo -estatuto aplicable a los servidores del Consejo para la Transparencia, según se indicó-, prevé, en lo que importa, que en el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.

De lo anterior es posible advertir que el propio cuerpo normativo que regula la relación laboral de los servidores del Consejo para la Transparencia contempla la figura de trabajadores que poseen la calidad de exclusiva confianza (aplica criterio contenido en dictamen N° 28.407, de 2009).

III. Análisis y conclusión

En conformidad con la normativa analizada, se advierte que el Consejo para la Transparencia y sus cargos directivos, no integran el Sistema de Alta Dirección Pública y que por decisión del legislador se ha restringido la aplicación del Título VI de la ley N° 19.882 únicamente al aspecto referido al proceso de selección de estos últimos.

Asimismo, es posible desprender que el estatuto laboral que rige a estos funcionarios es el Código del Trabajo, cuerpo normativo que reconoce la existencia de cargos o empleos de exclusiva confianza.

Luego, en mérito de lo expuesto y considerando que ha sido el Consejo Directivo de esa entidad quien, en ejercicio de sus facultades, ha dictado su reglamento orgánico definiendo los cargos directivos provistos por el Sistema de Alta Dirección Pública como de “exclusiva confianza”, es posible concluir que el Consejo para la Transparencia se ha ajustado a derecho al reconocerle esa naturaleza a los referidos cargos.

Saluda atentamente a Ud.,


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República