Dictamen N° E283349

Texto del dictamen

Nº E283349             Fecha: 01-XII-2022

I. Antecedentes

El Servicio Nacional de Geología y Minería -SERNAGEOMIN-, solicita un pronunciamiento respecto de la forma de pago del beneficio de sala cuna y cómo regularizar el pago efectuado en el mes de abril de 2022 a 28 funcionarios, por concepto de cuidador/a. A su vez, solicita se determine si es factible o no que se reconozca el otorgamiento de dicho beneficio durante el periodo que señala.

II. Fundamento jurídico

Sobre el particular, cabe hacer presente que en el dictamen N° 9.913, de 2020, de este origen, referido a las opciones de entrega del beneficio de sala cuna durante la pandemia del COVID-19, se manifestó que mientras se encontraban cerrados dichos establecimientos en virtud de las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria -lo que constituía un caso fortuito que impedía otorgar la prestación de sala cuna en cualquiera de las modalidades legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo-, no se advertía inconveniente en que se entregase un monto en dinero para costear los cuidados de los niños menores de dos años que vieron suspendido el beneficio de sala cuna.

Ello, respecto de aquellas funcionarias que, atendidas sus funciones esenciales, se ven en la obligación de concurrir presencialmente a sus lugares de trabajo, y en la medida que no se estuviera cumpliendo la obligación de sala cuna, ya sea porque se posee una sala cuna institucional, pues la mantención de la misma y del personal que en ella opera implica sostener los gastos de su funcionamiento, o mantuviese contratos con salas cunas externas, y que, además exista disponibilidad presupuestaria.

Dicho criterio se extendió a las trabajadoras en teletrabajo o trabajo remoto en los términos que se detallan en el dictamen N° E70289, de 2021, y, en tal sentido, la entrega del bono en cuestión resultaba procedente en la medida que su otorgamiento no implicase un doble gasto.

En este sentido, cabe recordar que el dictamen N° E159334, de 2021, estableció que, con ocasión del cierre de las salas cunas y jardines infantiles decretado por la autoridad sanitaria durante la pandemia de COVID-19, muchos de los contratos suscritos con instituciones particulares se vieron suspendidos, por lo que ante la reapertura de dichos centros, procedía retomar la contratación de tales prestaciones, siendo plausible continuar otorgando un monto en dinero por concepto de sala cuna, con la finalidad de contribuir a los cuidados de los niños y niñas en su hogar, mientras se concretan las contrataciones necesarias para su otorgamiento conforme con las reglas generales.

Enseguida, a través del dictamen N° E197875, de 2022, se permitió mantener el pago del anotado bono, en la medida que se mantuviera la alerta sanitaria, y mientras se regularizaba el habitual funcionamiento de los establecimientos de esa naturaleza y se afinaban los respectivos procesos licitatorios, lo que no se podía extender más allá del inicio del año escolar del 2022, es decir, marzo de esta anualidad.

Añadió dicho pronunciamiento que si la madre así lo solicita y la Administración comparte su opinión, resulta posible suscribir un trato directo con la sala cuna que ella proponga, invocando para esto la causal de trato directo prevista en el artículo 10, N° 7, letra f), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Luego, es preciso hacer presente que la jurisprudencia de este Ente de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.664, de 2017 y 25.569, de 2019, ha señalado que la obligación del empleador de proporcionar una sala cuna se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio en análisis a través de una sala cuna de su dependencia o contratando ese servicio con algún establecimiento de la localidad, siendo improcedente sustituirlo por el pago de una suma de dinero a la madre funcionaria, como tampoco contratar, con cargo al empleador, a una persona para que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto, salvo en aquellas situaciones de excepción expresamente establecidas en la jurisprudencia de este origen.

III. Análisis y conclusión

Al respecto, cabe señalar que la vigencia del decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó alerta sanitaria por brote del COVID-19, fue prorrogada mediante el decreto N° 75, de 2022, de la misma cartera de Estado, hasta el 31 de diciembre del presente año.

Ahora bien, teniendo en cuenta la alta circulación de virus respiratorios, dentro de los cuales se encuentra el COVID-19, contra el cual los niños y niñas menores de dos años no se encuentran vacunados y atendido el interés superior de los niños en resguardo de su salud, se ha estimado pertinente reconsiderar el criterio contenido en los dictámenes N°s. E159334, de 2021 y E197875, de 2022, permitiendo que, de forma excepcional y mientras perdure la declaración de alerta sanitaria, se pueda pagar una suma de dinero a la madre o padre que sea titular del derecho a sala cuna, para costear el cuidado de su hijo o hija en su domicilio.

Atendido lo expuesto, es dable concluir que las personas funcionarias que recibieron una suma de dinero para solventar el pago por el cuidado de sus hijos no deben restituirlos y procede que sigan recibiendo dicha suma mientras dura la declaración de alerta sanitaria.

Sin embargo, cabe hacer presente que el servicio puede acceder a la solicitud voluntaria de la madre o padre de recibir el referido pago, en la medida que la entidad pública no incurra con ello en un doble gasto, sea porque mantiene una sala cuna institucional o contratos vigentes con establecimientos de esa naturaleza.

Por último, en cuanto a la entrega del beneficio de jardín infantil para los niños y niñas mayores de 2 años y menores de 6, cabe recordar que en el dictamen N° 9.913, de 2020, se indicó que, dado que se trata de un beneficio voluntario y sujeto a disponibilidad presupuestaria, no existe obligación legal de mantener su otorgamiento en las actuales circunstancias.

Ahora bien, y considerando que no existe regulación legal para la entrega del beneficio de jardín infantil, aquellos organismos públicos que tengan disponibilidad presupuestaria y no estén pagando un contrato para la entrega de esa prestación, pueden regularlo aplicando los mismos criterios indicados anteriormente para la sala cuna.

Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República