Dictamen N° E280419

Texto del dictamen

Nº E280419                     Fecha: 23-XI-2022

I. Antecedentes

Las señoras Nicole Millán Salfate y Francisca Varas Zapata reclaman ante esta Contraloría General que el Servicio Electoral -SERVEL- no ha dado cumplimiento al dictamen N° E197874, de 2022, de este origen, que les reconoció su fuero maternal y ordenó su reincorporación, pagando los honorarios que dejaron de percibir por el tiempo que estuvieron separadas de sus labores.

Solicitado su informe, el servicio manifiesta que durante junio de 2022 se regularizaría el pago de las obligaciones pendientes con las recurrentes, sin embargo, plantea una serie de inquietudes derivadas de la reincorporación de las servidoras a sus funciones.

En primer lugar, requiere que se aclaren los fundamentos para reconocer el fuero maternal a las personas contratadas a honorarios en períodos electorales y la forma en qué podría esa institución mantener el convenio a honorarios con las solicitantes, en atención a que se trata de contrataciones autorizadas bajo un programa autorizado por la ley de presupuestos del año respectivo, que en las anualidades siguientes podría no estar considerado.

Además, consulta si el reconocimiento del fuero de las recurrentes implica otorgarles el derecho de alimentación contenido en el artículo 206 del Código del Trabajo; lo qué ocurre si durante el tiempo en que estuvieron alejadas de la institución mantuvieron vínculos laborales con otros empleadores; y qué sucedería en el evento de que las beneficiarias del fuero maternal decidan renunciar a su licencia de pre y post natal, a fin de percibir íntegramente los honorarios pactados.

Por su parte, solicitado su parecer a la Dirección de Presupuestos, cumplió con remitirlo.

A modo preliminar, resulta necesario recordar que a través del dictamen N° E197874, de 2022, esta Contraloría General resolvió que las señoras Varas Zapata y Millán Salfate, ambas contratadas a honorarios en el SERVEL para realizar actividades propias de ese organismo, en el contexto de distintos programas presupuestarios, se encuentran amparadas por el fuero maternal que reconoce el artículo 201 del Código del Trabajo, debiendo ser reincorporadas a esa institución por al menos el período que resta del anotado beneficio maternal y obtener los honorarios que dejaron de percibir por el tiempo que estuvieron separadas de sus funciones.

II. Fundamento jurídico

Sobre  el  particular,  debe recordarse que el artículo 201 del Código del Trabajo prevé que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174, esto es, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos que indica.

Enseguida, es dable señalar que en el dictamen N° 14.498, de 2019, de este origen, se concluyó que los derechos referidos a la protección de la maternidad, actualmente contenidos en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo, entre ellos el fuero maternal, resultan extensibles a las servidoras que prestan servicios a honorarios en virtud de un contrato de esa naturaleza, celebrado conforme al inciso segundo del  artículo  11  de  la  ley  N° 18.834,  sobre  Estatuto  Administrativo,  que desarrollan funciones habituales, cumpliendo las mismas labores que una funcionaria pública, por lo que esos derechos se entenderán implícitamente incorporados a sus contratos.

A continuación, cabe destacar que el dictamen N° E24985, de 2020, señaló, en lo que interesa, que los mencionados beneficios de maternidad resultan aplicables a las servidoras a honorarios que prestan servicios en una municipalidad u otra repartición de la Administración en virtud de la ejecución de un programa presupuestario, en los términos que en ese dictamen se detallan. Es así que, por la anotada jurisprudencia, se extendieron a esas servidoras a honorarios los derechos de maternidad de sala cuna, tiempo de alimentación y fuero maternal.

Por otra parte, en lo que concierne específicamente al descanso de maternidad y los subsidios que se perciben durante ese lapso, asociados a las licencias maternales que se emiten a su respecto, cabe señalar que este Órgano de Control en el dictamen N° 2.746, de  2020,  precisó  que  los  servidores  contratados  a  honorarios  en  la Administración del Estado, que actualmente cotizan para fines de seguridad social y de salud, tienen la calidad legal de trabajadores independientes y, en razón de ello, la tramitación y pago de las licencias médicas deben realizarse de acuerdo a las reglas establecidas expresamente para aquellos.

En ese orden, la indicada tramitación se rige por lo dispuesto para esa clase de trabajadores en el decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, por lo que las licencias médicas deben ingresarse en la ISAPRE o COMPIN, según corresponda, requiriendo el pago del subsidio a que dan derecho en el pertinente Servicio de Salud, Caja de Compensación de Asignación Familiar o ISAPRE, según proceda, gestiones en las que las entidades públicas contratantes no están legalmente habilitadas para intervenir -como sí acontece con sus trabajadores dependientes-, como tampoco participan ni declarando ni reteniendo las respectivas cotizaciones de seguridad social, por lo que su tramitación corresponde a las interesadas y su pago a las entidades previsionales del caso (aplica dictamen N° E105599, de 2021).

III. Análisis y conclusión

De lo expuesto se advierte que el SERVEL debe dar cumplimiento al dictamen N° E197874, de 2022, disponiendo la reincorporación inmediata de las recurrentes y pagando los honorarios que dejaron de percibir por el tiempo en que estuvieron separadas de sus labores, excluyéndose únicamente los períodos con licencia médica por enfermedad común y/o por descanso de maternidad, cuya tramitación corresponde a las interesadas y su pago a las entidades previsionales pertinentes, de acuerdo con la jurisprudencia anotada en el acápite precedente.

Por otra parte, respecto de los fundamentos para reconocer el fuero maternal a las prestadoras de servicios a honorarios contratadas en períodos electorales, cabe destacar que aquellos están expresados con detalle en el dictamen N° E197874, de 2022.

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar que esta Contraloría General se ha pronunciado respecto del reconocimiento de los derechos de maternidad de las prestadoras de servicios a honorarios, además, en los dictámenes N°s 14.498, de 2019 y E24985, de 2020, ambos aplicables a la situación de las recurrentes, por lo que el SERVEL deberá estarse a lo que en ellos se indica. Para su conocimiento, se remite copia de los referidos dictámenes.

Luego, en cuanto a la consulta sobre qué pasaría si el programa presupuestario bajo el que se encuentran contratadas las recurrentes no se renueva para la anualidad siguiente, cumple con manifestar que el citado dictamen N° E24985, de 2020, resolvió que en tal supuesto procede que en la contratación a honorarios se le asignen a la servidora otras labores que pueda realizar al interior de la misma repartición pública, sin perjuicio de que el jefe de servicio pueda recurrir a la figura del desafuero en razón del término del programa presupuestario, solicitándolo ante el tribunal laboral correspondiente, de conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código del Trabajo.

A continuación, respecto de si el reconocimiento del fuero de las recurrentes implica otorgarles el derecho de alimentación regulado en el artículo 206 del Código del Trabajo, cabe recordar que de acuerdo con la jurisprudencia contenida en  los dictámenes N°s. 14.498, de 2019 y E24985, de 2020, se reconoció los derechos de protección a la maternidad a las servidoras a honorarios que prestan servicio en una repartición de la Administración en virtud de la ejecución de un programa presupuestario, incluido el tiempo de alimentación por el que se consulta, por lo que el SERVEL deberá disponer su entrega, de acuerdo con las modalidades que el Código del Trabajo y la jurisprudencia de este origen autorizan.

Enseguida, frente a la consulta sobre qué ocurre si durante el tiempo en que estuvieron alejadas de la institución las recurrentes mantuvieron vínculos laborales con otros empleadores, cabe señalar que en los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la señora Francisca Varas Zapata reconoce haberse desempeñado en ese período bajo un contrato de trabajo por media jornada, a fin de cotizar en el sistema de seguridad social, sin que exista constancia de que ese vínculo se extienda hasta la fecha.

En ese contexto, y en el evento de que la recurrente señalada continúe ejerciendo las labores referidas en el párrafo precedente, corresponde que, de existir incompatibilidad horaria entre ellas y las tareas que deba ejercer a propósito de su reincorporación en el SERVEL, opte por una de estas. Ahora bien, si dicho vínculo laboral ha finalizado, no se advierte inconveniente para que la interesada sea reintegrada en esa institución.

Por otra parte, en cuanto al pago de los honorarios que tendrían derecho a percibir las solicitantes durante el tiempo en que se mantuvieron indebidamente alejadas del servicio, corresponde precisar que esa entidad deberá proceder a su inmediato entero, descontando aquellos periodos en que hubiese gozado de licencias médicas -ya sea por enfermedad común o por descanso de maternidad-, que hubieren tramitado como trabajadoras independientes (aplica dictamen N° E223043, de 2022).

Lo anterior, a menos que durante el tiempo en que estuvieron apartadas del citado organismo hayan ejercido otras labores en el sector público, caso en el cual solo tendrán derecho a que se les pague las diferencias entre las remuneraciones obtenidas por ese eventual desempeño y aquellos honorarios que les hubiere correspondido percibir de no haber sido alejadas indebidamente del SERVEL (aplica dictamen N° 30.118, de 2018). 

Finalmente, ante una eventual renuncia de las beneficiarias a su licencia de pre y post natal, resulta oportuno recordar que el anotado beneficio, regulado en el artículo 195 del Código del Trabajo, tiene el carácter de irrenunciable y durante tales períodos queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas, por lo que la situación por la que se consulta, en caso de producirse, resultaría improcedente (aplica dictamen N° E260522, de 2022)

Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor
General de la República