Dictamen N° 35

Texto del dictamen

N° D35                        Fecha: 13-02-2026

I. Antecedentes

El señor Alexandro Papasideris García solicita un pronunciamiento sobre la legalidad del convenio suscrito el 1 de marzo de 2023, entre la Universidad de Santiago de Chile (USACH) y las entidades que singulariza, relativo a la prestación del servicio de sala cuna por parte de esa casa de estudios superiores al personal de las últimas, en circunstancias que no se ha dictado un acto administrativo que apruebe tal acuerdo de voluntades.

Requerido su informe, la USACH indicó, en síntesis, que el aludido convenio se celebró para brindar el beneficio de sala cuna a los hijos de los trabajadores de tales entidades, contando con las facultades para ello, estando pendiente su aprobación por parte del Rector.

II. Fundamento jurídico

Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 203 del Código del Trabajo dispone, en su inciso primero y en lo que interesa, que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”.

Agrega ese precepto, en sus incisos quinto y sexto, que se entiende igualmente cumplida la prestación de sala cuna si el empleador paga los gastos de ese servicio directamente al centro al que la servidora lleve a sus hijos, en cuyo caso aquel deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, o bien, luego de la entrada en vigencia de la ley N° 20.832, con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación.

Enseguida, es del caso considerar que conforme al criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 53.698, de 2016, el principio de formalidad que rige a los actos de la Administración, contemplado en el artículo 3° de la ley N° 19.880, exige que los contratos que esta celebre deban constar por escrito y ser aprobados mediante decreto o resolución, perfeccionándose la expresión de voluntad con la expedición de uno de tales documentos, los que producen el efecto jurídico de obligarla.

En otro orden, el Estatuto Orgánico de la USACH, fijado en el decreto con fuerza de ley N° 149, de 1981, y el texto aprobado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2023, ambos del Ministerio de Educación, facultan a esa institución, en sus artículos 47 N° 2 y 84, letra e), respectivamente, para crear y organizar sociedades, corporaciones o fundaciones cuyos objetivos digan directa relación con el cumplimiento de su misión y funciones.

A su vez, conviene tener presente el concepto previsto en el artículo 71 de ley N° 21.091, sobre Educación Superior, según el cual se entenderá por personas relacionadas a la institución de educación superior, las personas jurídicas en las que aquella sea propietaria, socia, fundadora, asociada o miembro de la asamblea o que, conforme a los estatutos de estas, pueda elegir a lo menos a un integrante del directorio u órgano de administración respectivo.

Luego, se debe mencionar que el artículo 1° de la ley N° 20.880 establece, en su inciso tercero, que “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”.

Por último, cabe destacar, en armonía con lo resuelto en el dictamen N° E316439, de 2023, que se configura un conflicto de intereses en las contrataciones regidas por la ley N° 19.886 que realicen las universidades estatales con una empresa relacionada, es decir, cuando se refieran a contrataciones a título oneroso para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.

III. Análisis y conclusión

Expuesto el anterior marco jurídico, es menester anotar que, del examen de la documentación tenida a la vista, aparece que el 1 de marzo de 2023, la USACH celebró un convenio con el señor Samuel Navarro Hernández, como representante de la “Sociedad de Desarrollo Tecnológico de la Universidad de Santiago de Chile Ltda.”, de “Capacitación Usach Compañía Limitada” y de la “Fundación para el Desarrollo del Emprendimiento”, comprometiéndose aquella a prestar el servicio de sala cuna, de forma gratuita, a las trabajadoras de esas organizaciones privadas, siendo preciso agregar que estas habrían sido creadas al amparo del citado artículo 47 del decreto con fuerza de ley N° 149, de 1981.

En el contexto reseñado, no se advierte objeción que formular en torno a la procedencia que tales entidades privadas puedan recurrir a la USACH para que les preste el servicio de sala cuna, sin desmedro que corresponde que la USACH regularice la aprobación de ese pacto, emitiendo el correspondiente acto administrativo, a fin de ceñirse al aludido principio de formalidad.

No obstan a dicho acuerdo de voluntades los criterios contenidos en los dictámenes Nos 70.776, de 2014, 15.684, de 2009 y 27.530, de 1984, que precisaron que los servicios públicos con capacidad ociosa de sala cuna pueden celebrar convenios para admitir en ellas a hijos del personal solo con otras reparticiones públicas, por cuanto las particularidades de las sociedades y de la fundación aludidas autorizan a considerar a su personal en un convenio como el de la especie.

En efecto, se trata de entidades privadas que se encuentran estrechamente vinculadas a la USACH, tanto porque fueron creadas por esta, con expresa autorización legal, como por el hecho que sus objetivos dicen directa relación con el cumplimiento de la misión y de las funciones de aquella, pudiendo ser asimiladas, conforme a sus características, al concepto de personas jurídicas relacionadas al que se refiere el citado artículo 71 de ley N° 21.091.

Tampoco aparece que, en la especie, pudiere configurarse el cuestionamiento a que se alude en el referido dictamen N° E316439, de 2023, ya que el convenio en comento no importa una contratación a título oneroso para el suministro de bienes muebles o de servicios que se requieran para esa casa de estudios superiores.

Con todo, a fin de precaver que, en el contexto de convenios como el de la especie, se vulneren otras normas de derecho público o la jurisprudencia administrativa de este origen, cabe manifestar que esa universidad estatal solo puede ofrecer a personas ajenas la capacidad ociosa de sus salas cunas, lo que deriva en que debe velar porque tal prestación sea otorgada, en primer lugar, adecuada y oportunamente a su propio personal, según su disponibilidad presupuestaria y considerando los recursos físicos y humanos con los que cuenta para cumplir con tal obligación de seguridad social.

Luego, considerando que el acuerdo en estudio, en su punto cuarto, obliga a la universidad a mantener una dotación de personal necesaria para el cumplimiento de ese objetivo, agregándose, en su punto quinto, como beneficios, entre otros, apoyo pedagógico, cuidado, alimentación y apoyo con redes internas de ese organismo público, como las Facultades de Ciencias Médicas y de Humanidades, resulta evidente que la incorporación de esos menores significa un aumento en los costos que el otorgamiento de la prestación implica.

En tales condiciones, corresponde que la USACH disponga el cobro de un arancel por el servicio de sala cuna que brinde a las referidas entidades privadas, toda vez que el mayor gasto en el que podría incurrir en la atención de menores que no son hijos de sus funcionarias, debe vincularse -siguiendo el criterio contenido en el dictamen N° 78.974, de 2016- con el carácter de recursos públicos que solventan las prestaciones de que se trata, y su sujeción al principio de legalidad del gasto.

Finalmente, se debe hacer presente que la oferta de cupos para los hijos de las personas que no forman parte de la USACH deberá ajustarse cada período según los requerimientos que tengan los funcionarios de esa institución de educación superior, sin que proceda aumentar la capacidad instalada solo para satisfacer una mayor demanda de sala cuna por parte de los trabajadores de las entidades privadas relacionadas.

En consecuencia, la USACH debe tener presente las anotadas consideraciones en el caso de la especie.

Saluda atentamente a Ud.,


VICTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)