Dictamen N° E266325

Texto del dictamen

Nº E266325          Fecha: 13-X-2022

I. Antecedentes

La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central los reclamos de las señoras Melannie Zúñiga Valenzuela y Carolina Ibarra Lobos, por los que, en presentaciones separadas, impugnan el término de sus contratos de trabajo por parte del Servicio Local de Educación Pública de Barrancas -SLEP-, debido a la causal de variaciones en el número de estudiantes matriculados, prevista en la letra a) del artículo 34 de la ley N° 21.109, Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública.

Requeridos de informe, el SLEP y la Dirección de Educación Pública cumplieron con emitirlos, a excepción del Ministerio de Educación.

II. Fundamento jurídico

La letra j) del artículo 18 de la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, prevé que los Servicios Locales elaborarán el Plan Anual a que se refiere el artículo 46 de ese texto legal, instrumento que considerará la dotación de docentes y asistentes de la educación requerida para cada establecimiento educacional, la que deberá fundarse en razones técnico-pedagógicas y determinarse sobre la base de, entre otros elementos, la matrícula total de cada plantel.

Luego, el artículo 34 de la referida ley N° 21.109 contempla que los servicios locales podrán poner término al contrato de trabajo a consecuencia de los cambios, ajustes y redistribución que se efectúe a la dotación de asistentes de la educación del servicio local, conforme al precitado artículo 46 de la ley N° 21.040, tanto en su tamaño, composición o redistribución entre establecimientos de la misma, a causa -letra a)- de variaciones en el número de estudiantes matriculados en los planteles dependientes de esa repartición, entre otras.

A continuación, el inciso segundo del comentado texto normativo dispone que los asistentes de la educación que cesen en sus cargos por la causal señalada en ese artículo tendrán derecho a una indemnización de cargo del servicio, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes de vigencia del contrato respectivo, por cada año de servicio, o fracción superior a seis meses, con un máximo de once.

Finalmente, el inciso final del precepto legal en análisis prevé que “La resolución de ajuste de dotación será siempre fundada”.

III. Análisis y conclusión

Al respecto, doña Melannie Zúñiga Valenzuela sostiene que al momento de su cese se encontraba con licencia médica; que no le fue notificado el acto que dispuso dicha medida, ni se contempló el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo.

Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista se desprende que la recurrente ingresó al SLEP el 2 de abril de 2018, como asistente de aula en la Escuela Puerto Futuro de la comuna de Pudahuel, por 44 horas semanales.

Asimismo, mediante la resolución exenta N° 47, de 24 de enero de 2022, del SLEP, notificada por carta certificada, se aprobó el término de su relación laboral a contar del 28 de febrero de ese año, en virtud del artículo 34, letra a), de la ley N° 21.109, por cuanto los establecimientos dependientes de ese servicio “registran una disminución de más de 1000 alumnos”. En ese acto se dispuso el pago de una indemnización por años de servicio, cuyo monto fue rectificado por la resolución exenta N° 175, de 14 de marzo de 2022.

Además, consta que el SLEP aprobó el Plan Anual del año 2022 mediante resolución exenta N° 569, de 2021, instrumento que establece en su numeral 4.1.1, en lo que importa, que “Se requiere realizar una adecuación o reestructuración de dotación del Servicio, toda vez que existe una sobredotación”. Añade que “uno de los mecanismos para disminuir la sobredotación” será el retiro de asistentes de la educación al tenor de lo previsto en las leyes N°s. 20.159 y 20.964.

Seguidamente, se advierte que la dotación de la Escuela Puerto Futuro para el año 2022 registra la disminución de un asistente de la educación de la categoría técnica -página 14 del pertinente Plan Anual-, en comparación con los cuatro contemplados en 2021 -página 20 del instrumento sancionado para esa última anualidad por resolución exenta N° 510, de 2020-. En cambio, tratándose de las categorías de auxiliares, administrativos y profesionales, el mismo instrumento da cuenta de un aumento en la dotación del indicado establecimiento.

Sin embargo, para el 2022 no consta en el Plan Anual una disminución en la matrícula del plantel en el que se desempeña la recurrente, por lo que la resolución de ajuste de dotación dictada a su respecto carece de fundamento.

Por consiguiente, cabe concluir que no se ajustó a derecho el cese de la peticionaria por aplicación del artículo 34, letra a), de la ley N° 21.109, razón por la cual el SLEP deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar dicha contratación, informando de ello documentadamente a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, en el plazo de 10 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen.

Sin perjuicio de lo anterior, en lo relativo a encontrarse la afectada haciendo uso de licencia médica en la fecha en que el SLEP dispuso su alejamiento, cumple con expresar que el artículo 29 de la ley N° 21.109 no concede una protección en estas circunstancias, por lo que el hecho de gozar de aquel permiso no obsta al término de funciones, ya que no confiere inamovilidad, no advirtiéndose entonces irregularidad.

Por otra parte, en lo que atañe a la falta de notificación de la resolución que ajustó la dotación, es dable señalar que la interesada reconoce que tomó conocimiento de la determinación en enero de la presente anualidad 2022, motivo por el cual se desestima esta alegación (aplica criterio del dictamen N° 71.322, de 2016).

Por último, en cuanto al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, es útil reiterar que los asistentes de la educación que cesen en sus cargos por la causal analizada tienen derecho a una indemnización por años de servicio, sin otorgarse para estos efectos el resarcimiento que se reclama, ya que no existe obligación del empleador de dar aviso al trabajador a lo menos con treinta días de anticipación, como ocurre según lo establecido en el inciso segundo del artículo 161 del Código del Trabajo, y en el inciso cuarto del artículo 162 de ese mismo código.

Efectuadas las precisiones precedentes, y ahora en lo tocante a la situación de doña Carolina Ibarra Lobos, se advierte que el examinado Plan Anual del año 2022 no demuestra una disminución en la matrícula de la Escuela Finlandia, en donde ella se desempeña, por lo que el SLEP deberá proceder e informar en el modo ya indicado.

De igual forma, corresponde que el SLEP regularice, de ser conducente, la situación funcionaria de aquellos servidores cuyo cese no se haya ajustado a derecho, de acuerdo con la normativa y criterios jurisprudenciales expuestos en el presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República