Dictamen N° E260522

Texto del dictamen

Nº E260522               Fecha: 27-IX-2022

I. Antecedentes

Doña Mariela Medina Godoy, educadora de párvulos de la Escuela Ciudad de Frankfort de San Joaquín, dependiente del Servicio Local de Educación Pública de Gabriela Mistral (SLEP), consulta si es posible que quienes se ven imposibilitados de gozar de su feriado, por hacer uso de licencia médica preventiva parental durante el lapso que la ley N° 19.070 prevé para tales efectos, puedan disfrutarlo en una época distinta.

Requeridos, el SLEP, el Ministerio de Educación, la Dirección de Educación Pública y la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), cumplieron con informar en la materia.

II. Fundamento jurídico

La ley N° 21.247 establece beneficios para padres, madres y cuidadores de niños o niñas, en las condiciones que indica, dentro de los cuales prevé, en su artículo 1°, la creación de una “licencia médica preventiva parental por causa de la enfermedad COVID-19”, en adelante licencia parental, que extiende la vigencia del postnatal parental hasta por 90 días, tratándose de trabajadores que se encuentren haciendo uso de dicho permiso y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y en el tiempo que fuere prorrogado, con el objeto de resguardar la seguridad sanitaria y la salud de los niños y niñas causantes del permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo.

Pues bien, en atención a que los y las profesionales de la educación se encuentran incluidos en el personal a que alude el artículo 194 del Código del Trabajo, también se benefician con las normas de protección dispuestas para los servidores públicos en la ley N° 21.247 (aplica criterio de los dictámenes N°s. E136597 y E154657, ambos de 2021).

Por su parte, el artículo 41 de la ley N° 19.070 expresa que el feriado de los profesores será el período de interrupción de las actividades escolares en los meses de enero a febrero, o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, según corresponda.

III. Análisis y conclusión

En relación con la materia, la jurisprudencia de este origen ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 32.493, de 1994, que el feriado de los profesionales de la educación no puede disfrutarse en otra oportunidad distinta de la establecida precisamente por el legislador, situación que no se altera por la circunstancia de que, durante ese lapso de interrupción de las actividades educativas, el docente se encuentre haciendo uso de licencias maternales.

En el caso en estudio, la SUSESO informó que la interesada hizo uso de licencia parental por tres períodos continuos de 30 días cada uno, entre el 8 de diciembre de 2020 y el 7 de marzo de 2021. A su turno, el 30 de diciembre de esa primera anualidad se habrían iniciado las vacaciones en el establecimiento de la recurrente hasta el 22 de febrero de 2021, por lo que la extensión de la referida licencia parental coincidió con el tiempo previsto por el legislador para hacer uso del feriado legal. Por ende, dado que, según la jurisprudencia administrativa vigente a esa data, aquella funcionaria no podía acceder al reposo en otro período, no se advierte irregularidad en la actuación del SLEP.

En tal contexto, esta Entidad de Control ha estimado necesario revisar su criterio, en cuanto a la procedencia de utilizar el feriado docente en una fecha diversa a la previamente establecida, por haber gozado de descanso de maternidad.

Sobre el particular y en lo que se refiere a los descansos de maternidad, debe indicarse que el Código del Trabajo, en su Libro II del Título II -De la protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar-, contempla una serie de normas de seguridad social, que se traducen en beneficios que tienen el objeto de proteger dicho período, desde el comienzo del embarazo y durante la primera etapa de vida del menor.

Ahora bien, dada la transcendencia de los fines perseguidos por la preceptiva citada, esa normativa debe interpretarse de tal forma de posibilitar el cumplimiento cabal de ellos, asegurando la debida protección de los menores y garantizando el estricto respeto del mandato constitucional de velar por el adecuado ejercicio de la seguridad social.

Así, el artículo 195 del citado código, regulado en el anotado título, prevé el derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto -permiso prenatal- y doce semanas después de él -permiso postnatal-, precisando que tiene el carácter de irrenunciable y que durante tales períodos queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Luego, el inciso primero de su artículo 197 bis contempla un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, derecho que, en virtud del inciso segundo del artículo 38 de la ley N° 19.070, prevé que las funcionarias que hagan uso de él continúen gozando del total de sus remuneraciones.

Seguidamente, es menester recordar que el feriado tiene por finalidad conseguir la recuperación de las energías y del desgaste sufrido en el ejercicio de las labores, por lo que los aludidos permisos maternales son prerrogativas que deben compatibilizarse con el derecho a descansar, sin implicar su pérdida.

En ese sentido, no se aprecia impedimento para que quienes se encuentren haciendo uso de su descanso maternal en la época en que les corresponda gozar del feriado, puedan ejercer este último derecho a continuación del permiso prenatal, postnatal o postnatal parental respectivo, a fin de que se mantenga el funcionamiento normal del establecimiento del cual dependen (aplica criterio del dictamen N° 8.110, de 2020).

Por consiguiente y desde la data de la emisión de este dictamen, los docentes podrán hacer uso de su feriado en una época distinta a la prevista en la ley para las entidades en las que se desempeñan, siempre que aquello sea a continuación de su descanso maternal y por un máximo de 15 días hábiles anuales, lo que resulta armónico con lo previsto en el Código del Trabajo sobre la materia, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 71 del Estatuto Docente.

Lo anterior resulta aplicable no solo cuando el descanso maternal abarque todo el período que comprende el feriado - como ocurre en la especie-, sino también en caso de que el lapso que reste para el término de las vacaciones no sea suficiente para permitir hacer uso de, a lo menos, 15 días hábiles, debiendo en esta eventualidad adicionarse el tiempo necesario para asegurar la recuperación de las energías hasta completar los referidos 15 días hábiles.

Reconsidera los dictámenes N°s. 32.058 y 32.493, ambos de 1994, así como toda otra jurisprudencia contraria al criterio expuesto en este pronunciamiento.

Con todo, es menester anotar que doña Mariela Medina Godoy efectuó el requerimiento que motivó la emisión del presente dictamen, por lo que procede aplicar el nuevo criterio en favor de ella y reconocerle, excepcionalmente para el año 2022, los 15 días hábiles de feriado que no pudo gozar durante la anterior anualidad, por haber estado haciendo uso de licencia parental, la que, en cuanto constituye una extensión del permiso postnatal parental, se considera comprendida dentro del concepto de descanso de maternidad.

Por ello, el SLEP deberá otorgar a la señora Medina Godoy dicho feriado en una época que se fije de común acuerdo con la interesada y en resguardo de la continuidad del servicio.

Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República