Dictamen N° 22983

Texto del dictamen

N° OF22983                        Fecha: 03-02-2026

I. Antecedentes

Se ha dirigido a esta Contraloría General el H. Senador señor Rafael Prohens Espinosa, consultando sobre la legalidad del procedimiento utilizado por la Empresa Nacional de Minería (ENAMI) para seleccionar a la empresa minera Río Tinto como su socio operador del proyecto de litio denominado “Salares Altoandinos”, ubicado en la región de Atacama.

Expone, que dicha elección debió realizarse con posterioridad a la toma de razón del decreto que fija los requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio (CEOL) en los salares que indica, que el Estado de Chile suscribirá con ENAMI Litio Spa.

Requeridos sobre el particular, se tuvieron a la vista los informes del Ministerio de Minería y de ENAMI.

II. Fundamento jurídico

Sobre la materia, cabe señalar que el artículo 19 de la Constitución Política, establece en su N° 24, inciso décimo, que la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión -como es el caso del litio, según el artículo 3° de la ley N° 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras-, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.

Asimismo, el decreto ley N° 2.886, de 1979, en su artículo 5° dispone que el litio quedaba reservado al Estado por exigirlo el interés nacional, con las excepciones que indica.

En tanto, el Código de Minería preceptúa, en su artículo 7°, que el litio no es susceptible de concesión minera, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para la seguridad nacional.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 302, de 1960, del Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Minería le compete suscribir los CEOL en representación del Estado, conforme a los requisitos y condiciones que fije el Presidente de la República por decreto supremo. Dicho acto administrativo se encuentra afecto al trámite de toma de razón, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14, N° 14.2, de la resolución N° 36, de 2024, de esta Contraloría General.

En relación con lo anterior, cabe anotar que, a la fecha, no consta que se hubieren aprobado por el pertinente acto administrativo los documentos denominados “Política Nacional del Litio” y “Estrategia Nacional del Litio”, pese a citarse en diferentes instancias y otorgarles carácter fundante de otros actos de la Administración.

En tales antecedentes se expresa que el Estado ha promovido la asociación público-privada en la materia, previendo que su participación se canalizará, en una primera etapa, en la exploración y explotación de los salares a través de las empresas estatales con giro minero -esto es, CODELCO y ENAMI-, creando filiales dedicadas al litio de forma exclusiva, con todos los resguardos administrativos, operativos y financieros para cumplir esta tarea y facilitar la apuntada asociación.

A su turno, el decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que crea la ENAMI, establece, en sus artículos 1° y 2°, que esta es una empresa del Estado, con personalidad jurídica propia, que se rige por las disposiciones de ese texto legal y por los reglamentos que dicte su directorio, cuyo objeto es "fomentar la explotación y beneficio de toda clase de minerales existentes en el país, producirlos, concentrarlos, fundirlos, refinarlos e industrializarlos, comerciar con ellos o con artículos o mercaderías destinados a la industria minera, como igualmente, realizar y desarrollar actividades relacionadas con la minería y prestar servicios en favor de dicha industria".

Añade su artículo 3°, que serán funciones de la ENAMI, entre otras, constituir sociedades de cualquier naturaleza relacionadas directa, o indirectamente con la minería, modificarlas, prorrogarlas, disolverlas, liquidarlas y suscribir y enajenar derechos y acciones sobre las mismas, y, en general, ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos tendientes a cumplir con su objeto.

Por último, resulta útil mencionar que, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 68.476, de 2012, es facultad privativa del Presidente de la República decidir sobre los aspectos contractuales esenciales de los contratos especiales de operación ahí señalados, entre los cuales se encuentra la posibilidad de designar al contratista o resolver la modalidad o mecanismo a través del cual este será seleccionado, sea recurriendo a la licitación pública o privada, según las circunstancias del caso, atribución que está delegada en el Ministro de Minería, según lo dispuesto en el decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

III. Análisis y conclusión

Expuesto el anterior marco jurídico, cabe anotar que, mediante la resolución exenta N° 1.230, de 2023, el Ministerio de Minería acogió a trámite la solicitud de contrato especial de operación del litio presentada por ENAMI en favor de su filial ENAMI Litio Spa, lo que concluyó con la dictación del decreto N° 1, de 2025, del mismo origen, que fijó los requisitos y condiciones del CEOL que el Estado suscribirá con ENAMI Litio Spa, conforme al citado inciso décimo del artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental, configurando el marco habilitante al cual deberán circunscribirse las actuaciones del desarrollador, tanto en lo relativo a los deberes y obligaciones como a los derechos que le competen en el referido proyecto.

La constitución de dicha filial consta de la escritura pública de 12 de diciembre de 2022, otorgada en la Notaría de Santiago de don Luis Ignacio Manquehual Mery, y su objeto es canalizar su participación en el desarrollo de proyectos vinculados al litio.

Asimismo, corresponde agregar que, según lo informado por ENAMI -en su calidad de matriz de ENAMI Litio Spa-, realizó una convocatoria abierta o “llamado a manifestar interés” de carácter internacional, con el objeto de invitar a empresas y entidades nacionales y extranjeras a manifestar su disposición en: i) formar una asociación público-privada para el desarrollo y operación del proyecto Salares Altoandinos y/o ii) en proporcionar financiamiento para los mismos efectos.

A dicho llamado concurrieron doce empresas, tanto nacionales como extranjeras, y que, después de un año, el proceso de la especie concluyó con la selección de la empresa Río Tinto como socio estratégico, por presentar la oferta con las mejores condiciones económicas y contractuales y por representar el mayor valor para el interés de ENAMI.

Al respecto, es del caso precisar que, si bien el Ministerio de Minería se encontraba facultado para decidir los aspectos contractuales esenciales del CEOL en análisis -entre ellos, la modalidad de selección del contratista-, a dicha cartera no le corresponde determinar la forma en la que ENAMI materializaría la búsqueda y elección de un socio, toda vez que se trata de una materia propia del giro de dicha empresa pública -con las limitaciones que el ordenamiento jurídico le establece, por cierto-, encontrándose esta Contraloría General impedida de evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de esa clase de decisiones de gestión empresarial.

No obstante, procede añadir que al tenor del artículo 1°, inciso segundo, de la ley Nº 18.575, ENAMI, en su calidad empresa pública creada por ley, integra la Administración del Estado y, por ende, en los procesos licitatorios que convoque y en las respectivas contrataciones a que estos den origen, debe observar las normas y principios establecidos en el Título I de ese cuerpo legal (aplica dictamen N° 39.677, de 2016).

En este sentido, conforme con el artículo 9° de la ley N° 18.575, que forma parte de ese Título I, los contratos administrativos se celebrarán por regla general, previa propuesta pública, contemplándose como excepciones la licitación privada, que procederá previa resolución fundada que así lo disponga, y el trato directo, al que podrá acudirse atendida la naturaleza de la negociación.

En este punto, ENAMI sostiene en su informe que “Para buscar el socio, ENAMI desarrolló un proceso abierto de selección que, al contrario de lo indicado por los Solicitantes, no se trató de una licitación privada, entendida generalmente como el proceso en el que se invita a participar directamente a dos o más oferentes. En primer lugar, al tratarse de un proceso de asociación público-privada, lo primero que debe tenerse en consideración es que a este tipo de operaciones comerciales no le resultan aplicables las categorías utilizadas para la adquisición de bienes y servicios. Y, en segundo lugar, en ese caso existió un proceso con una convocatoria abierta ("llamado a manifestar interés"), de carácter internacional, en la que cualquier empresa y entidad nacional o extranjera pudo participar”.

Añade que “El Directorio de ENAMI, como órgano superior de administración, está plenamente facultado para adoptar decisiones de negocios orientadas al interés económico y estratégico de la empresa. El contrato que se suscribirá con Rio Tinto es un acuerdo de asociación, acto de carácter comercial que se enmarca en la libertad contractual de los particulares que rige a ENAMI en sus relaciones comerciales, tal como lo dispone el artículo 19 N° 21 inciso segundo de la Constitución Política de la República”.

Así, del análisis de los antecedentes tenidos a la vista y de acuerdo con lo referido por la propia empresa, no consta que ENAMI hubiere llevado a cabo alguno de los procedimientos concursales previstos en el citado artículo 9° de la ley N° 18.575, para la elección de su “socio estratégico”, sin que se advierta, además, el fundamento jurídico para eximirse del cumplimiento de tal obligación legal.

En otro orden de ideas, cabe mencionar que, de acuerdo con los principios sobre vigencia de los actos administrativos, los efectos del singularizado decreto N° 1, de 2025, solo podrán concretarse en la medida que se suscriba el respectivo CEOL, con posterioridad a la toma de razón del decreto que fija sus requisitos y condiciones.

En el contexto reseñado, cabe concluir que, habiéndose tenido en consideración los planteamientos del recurrente en el marco del examen preventivo de legalidad del anotado decreto N° 1, de 2025, así como de la revisión de los demás antecedentes pertinentes, no se advirtieron ilegalidades que lo pudieren afectar, razón por la cual fue cursado con fecha 6 de agosto de 2025.

Ahora bien, es necesario hacer presente que dicha toma de razón no obsta al ejercicio de los futuros controles previos de juridicidad que este Órgano Contralor deba efectuar en relación con los actos administrativos afectos que la ENAMI emita -como ocurrirá con la resolución que apruebe el pertinente CEOL, luego de su suscripción, si así acaeciera-, ni a los controles de reemplazo que se pudieren disponer, siendo oportuno destacar que la División de Fiscalización de esta Entidad de Control iniciará un proceso de fiscalización en la materia, donde se abordarán, entre otros, los puntos expuestos en el presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,


VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)