Dictamen N° 17713

Texto del dictamen

N° OF17713                         Fecha: 27-01-2025

I. Antecedentes

La empresa Constructora Lo Blanco SpA reclama por la negativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) a otorgar una asignación directa de recursos adicionales para el proyecto habitacional denominado “San Francisco II”, de la comuna de San Bernardo, Región Metropolitana de Santiago, ejecutado en el marco del Programa Fondo Solidario de Elección de Vivienda, reglamentado en el decreto N° 49, de 2011, de dicha secretaría de Estado.

Expone que, en su calidad de cesionaria del respectivo contrato de obras, incurrió en elevados costos adicionales por razones de fuerza mayor, constituidos, entre otras, por el hallazgo de deficiencias constructivas imputables a la firma cedente, las que habrían dado lugar a diversas obras adicionales que fueron validadas por el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU RM), verificándose, a su juicio, los supuestos previstos en el artículo 27 del mencionado decreto, para otorgar los incrementos a fin de solventar tales costos.

En ese contexto, estima improcedentes los argumentos -consignados en la denegatoria- relativos a que, en su calidad de cesionaria, es responsable de los vicios de construcción existentes -pues ocupa la posición jurídica de la cedente- y que no corresponde la obtención del mencionado incremento, por no haber cumplido el SERVIU RM con los protocolos internos, dado que las obras se ejecutaron antes de contar con el acto administrativo que les habría otorgado los recursos necesarios para su financiamiento.

Requeridos sus pareceres, informaron sobre la materia la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y el SERVIU RM.

II. Fundamento jurídico

La ley N° 21.450, en su artículo 16, inciso segundo, establece, que “el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en cumplimiento de sus funciones, contemplará mecanismos que permitan dar continuidad a aquellos proyectos financiados total o parcialmente con recursos públicos y que no hubieren podido finalizar su construcción. Para ello, podrá gestionar la contratación de las obras faltantes, sin perjuicio de otras medidas y del ejercicio de las acciones administrativas y judiciales que correspondan”.

Por su parte, el citado decreto N° 49, de 2011, en su artículo 27, inciso segundo, prevé que “mediante resoluciones fundadas el Ministro de Vivienda y Urbanismo podrá otorgar subsidios adicionales a aquellos proyectos habitacionales en que por razones de fuerza mayor o imposibles de prever al momento de la calificación del proyecto, y que estén claramente fundamentadas, el subsidio otorgado sea insuficiente para su correcta ejecución, o bien, cuando se requiera de mayores recursos para la recontratación de obras luego de un término anticipado del contrato original”.

Luego, dispone en su artículo 29, inciso final, que “Cuando el beneficiario, o grupo beneficiado en el caso de postulaciones colectivas, decida poner término anticipado al contrato de construcción en acuerdo con la Fiscalización Técnica de Obras y el SERVIU respectivo, por razones no imputables al beneficiario, el SERVIU podrá asignar un incremento de hasta un 5% del monto contratado para efectos de la recontratación de la obra a una nueva empresa contratista, previo informe favorable del Departamento Técnico de la oferta económica presentada por el nuevo contratista”.

Enseguida, su artículo 56, inciso segundo, prescribe que “La Fiscalización Técnica de Obras corresponderá a la supervisión de la ejecución de las obras conforme a los proyectos aprobados y las normas vigentes que debe realizar el SERVIU, directamente por medio de sus profesionales o con el apoyo de personas naturales o jurídicas contratadas para esta labor”.

A continuación, su artículo 67, inciso segundo, letra j), indica que “El SERVIU pagará el subsidio, deducido el monto de los giros efectuados por concepto de anticipos a cuenta del pago de éste, si existen, contra la presentación de los siguientes documentos: j) Presentación de un informe emitido por el Fiscalizador Técnico de Obras, en que conste que las obras fueron construidas según las especificaciones técnicas correspondientes y que no existen observaciones pendientes al proyecto. Este informe también debe incluir una liquidación del presupuesto del contrato con indicación del saldo pendiente por pagar”.

III. Análisis y conclusión

De los antecedentes tenidos a la vista se advierte que, con fecha 23 de septiembre de 2020, se suscribió un convenio de construcción para la ejecución del proyecto habitacional denominado San Francisco II, entre los comités que ahí se indican, la Entidad Patrocinante Serey y otros asociados SpA y la Sociedad Constructora Claro, Vicuña Valenzuela S.A. (CVV), y al cual se le asignó un subsidio por un monto de 327.262,63 UF, incrementado por medio de la resolución exenta N° 1.519, de 2021, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), en 9.817,88 UF, lo que da un valor total de 337.080,88 UF.

Luego, aparece que, con motivo del inicio del procedimiento de liquidación concursal voluntaria de la sociedad constructora y con la finalidad de dar continuidad a las obras, la empresa CVV, con la aceptación de los comités y la Entidad Patrocinante, cedió y transfirió el contrato de construcción a CANOSER SpA., el cual fue nuevamente cedido -bajo la supervisión del SERVIU RM, según consta del Acta de Lectura y Revisión de Ofertas del saldo de obras del proyecto, de 11 de noviembre 2022- a la empresa constructora Lo Blanco SpA.

Enseguida, se observa en la cláusula segunda de la última cesión, que el SERVIU RM dio cuenta que el contratista registraba un avance financiero correspondiente al 95.06%, equivalente a 320.431,87 UF y efectivamente autorizadas a pago por dicho servicio, certificándose un avance físico de un 92,90%.

Asimismo, se aprecia en la cláusula octava de la modificación del convenio -incorporada en la cláusula octava de la cesión-, que el financiamiento para la ejecución del saldo de las obras comprendió un precio total de $69.015, 97 UF, cuyo desglose corresponde a: 15.894,63 UF del saldo de subsidio habitacional; 593,98 UF del saldo del primer incremento de subsidio; 160 UF del saldo de ahorros disponibles; 29.453,64 y 4.587 UF resultantes de un segundo y tercer incremento -autorizados por las resoluciones exentas N°s. 1.147, de 2022, y 562, de 2023, de la SEREMI-, que no percibió la sociedad CVV; y 18.326,72 UF, correspondiente a un aumento del 5% de los subsidios, por aplicación del inciso final del citado artículo 29 del aludido decreto N° 49, de 2011, aprobado por la resolución exenta N° 4.731, de 2022, del SERVIU RM.

A continuación, consta que por medio de sus oficios N°s. 2.281, 2.928 y 4.981, todos de 2023, y 3.666, de 2024, el SERVIU RM solicitó subsidios adicionales equivalentes a un total de 47.247,74 UF para costear, entre otras, las labores extraordinarias que efectuó la constructora -previa su autorización-, a fin de subsanar los defectos de construcción existentes que eran imposibles de prever al momento de la recontratación -según expone la propia recurrente-, dado que ninguno de los intervinientes -a saber, Entidad Patrocinante, Fiscalización Técnica de Obras, SERVIU RM y Lo Blanco SpA- los pudo advertir.

Posteriormente, a través de sus oficios N°s. 207, de 2024, y 15, de 2025, la División Jurídica del MINVU informó que no resultaba procedente acoger dicho requerimiento, atendida la calidad de cesionaria que detenta la empresa contratista -en tanto ocupa la posición jurídica de la cedente, quien era responsable de la correcta materialización del convenio-y el incumplimiento a los protocolos internos para la obtención del mencionado incremento por parte del SERVIU RM, en el entendido que las obras se ejecutaron antes de contar con el acto administrativo que les habría otorgado los recursos necesarios para su financiamiento.

Pues bien, en relación con la reclamación de la especie, relativa a la negativa a otorgar el incremento adicional por parte del MINVU, esta Sede de Control es del parecer que la decisión adoptada en la especie -contenida, por lo demás, solo en los citados oficios de la División Jurídica de esa cartera de Estado-, no ha sido emitida por el órgano competente ni se encuentra suficientemente fundada, en los términos exigidos por el citado artículo 27. Ello, dado que tales oficios no constituyen el pronunciamiento de una autoridad facultada para resolver la materia planteada y, además, no expresan las razones por las cuales cada uno de los trabajos realizados eran previsibles al momento de la recontratación o cesión, o bien, que el subsidio otorgado era suficiente para la correcta ejecución de cada una de las partidas requeridas.

En efecto, los apuntados documentos discurren sobre la naturaleza de la cesión del contrato de construcción y la posición jurídica de la cesionaria, no obstante que este último instrumento da cuenta expresamente que el SERVIU RM certificó el estado de avance de las obras, estableciendo el porcentaje de las labores pagadas, y que, por tanto, debían estar correctamente ejecutadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de ese cuerpo normativo.

En tales condiciones, y teniendo presente que esta Entidad Contralora ha manifestado, a través de sus dictámenes N°s 10.377 y 40.149, ambos de 2017, que un error en la Administración no puede perjudicar a quienes han actuado de buena fe, siguiendo las orientaciones e instrucciones que esta les imparta, y de las cuales se deriva la privación de un derecho que legítimamente le habría correspondido de no mediar el equívoco, el MINVU deberá resolver fundadamente sobre el incremento adicional de cada una de las partidas solicitadas.

No obsta a lo expuesto, la circunstancia que el SERVIU RM hubiere incumplido los protocolos que establecen los procedimientos internos para la obtención y pago de los subsidios, si se tiene presente que estos se encuentran dirigidos y, por tanto, obligan a los funcionarios de la entidad pública respectiva y no a los particulares.

Sin perjuicio de lo anterior, procede que el SERVIU RM adopte las medidas tendientes a determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de su gestión al aprobar el pago de los subsidios de obras mal ejecutadas; las irregularidades relacionadas al pago del 5% de incremento adicional sin previa formalización del término anticipado ; el no cobro de garantías a la empresa CVV; haber autorizado obras sin ser mandante; y haber comprometido al otorgamiento de recursos adicionales, sin previa modificación del convenio suscrito entre los particulares y sin cumplir con los Protocolos de Asignaciones Directas, entre otras materias, informando de ello a esta Contraloría General en el pazo de 15 días contado desde la recepción del presente dictamen.

A la misma conclusión ha de arribarse, en relación con la determinación de las responsabilidades civiles o penales derivadas de las actuaciones de la Entidad Patrocinante y de la Fiscalización Técnica de Obras.

Con todo, cumple con informar que esta Contraloría General, a través de la División de Infraestructura y Regulación, iniciará un proceso de investigación especial sobre los hechos que son de competencia de esta Entidad de Control, cuyos resultados serán publicados oportunamente en la página web www.contraloria.cl.

Saluda atentamente a Ud.,


VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)