Dictamen N° E190888

Texto del dictamen

Nº E190888                     Fecha: 04-03-2022

Mediante el oficio del epígrafe, la Comisión de Vivienda y Urbanismo del Senado ha solicitado la reconsideración del criterio aplicado en el dictamen Nº 52.351, de 2015, a través del cual esta Sede Control atendió un reclamo sobre la juridicidad del oficio N° 269, de 2013, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, que instruía acerca de los requerimientos mínimos para proyectos de los Servicios de Vivienda y Urbanización (SERVIU) que propusieran modificaciones a un plan regulador conforme con el artículo 50 de Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-.

En dicho pronunciamiento se manifestó, en armonía con los dictámenes N°s 46.381, de 2008 y 63.200, de 2011, de este origen, que el procedimiento de modificación de planes reguladores establecido en ese artículo 50 tiene un carácter excepcional que obliga a una interpretación restrictiva del mismo, sin que se advierta el sustento jurídico que permita hacerlo extensivo a situaciones en que los terrenos en que se pretenda desarrollar el atingente proyecto sean de dominio de terceros.

Además, se concluyó que no se apreciaba el fundamento normativo de lo expresado por la nombrada subsecretaría en cuanto a que tales modificaciones se exceptúan del proceso de Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), puesto que en la medida que éstas tengan el carácter de sustanciales, deben sujetarse a ese procedimiento.

Sobre el particular, y conforme con lo requerido, se ha estimado necesario anotar las siguientes consideraciones en relación con los aspectos abordados en la solicitud que se atiende:

a) En cuanto a precisar que el procedimiento del artículo 50 de la LGUC podría llevarse a cabo en terrenos de propiedad de otros servicios públicos, o incluso de particulares, cuando se cuente con títulos que importen la transferencia futura de la propiedad.

Al respecto, es menester referir, acorde con lo señalado en el enunciado dictamen Nº 52.351, que la regulación contenida en la LGUC y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo-, sobre esta figura especial, alude a los proyectos de los SERVIU, lo que se entiende vinculado con la propiedad del terreno sujeto a la pertinente modificación.

En este sentido, es dable manifestar que este procedimiento reviste carácter excepcional -y, por ende, de aplicación restringida-, pues constituye una figura paralela y al margen de la planificación territorial determinada de acuerdo con las normas generales previstas en la LGUC y en la OGUC, cuyo ejercicio alterará de forma particular y sectorizada el ordenamiento que en su oportunidad había sido proyectado, con intervención de su vecindad, para la comuna.

La excepcionalidad del mecanismo de que se trata, se ve ratificada por la regulación vigente a partir de la entrada en vigor de ley N° 21.078, sobre transparencia del mercado del suelo e impuesto al aumento de valor por ampliación del límite urbano, que estableció un nuevo procedimiento de aprobación de los planes reguladores intercomunales o comunales y que contempla dos etapas -elaboración de imagen objetivo y confección del anteproyecto del plan- con participación de la comunidad.

Sobre este último aspecto, es importante tener en cuenta que la elaboración de tales instrumentos de planificación territorial considera instancias de participación ciudadana en sus diversas etapas, incluyendo también la que concierne al procedimiento de EAE.

En ese contexto, la regulación propende a que esta participación se desarrolle de manera activa y efectiva, con igualdad de oportunidades y de modo transparente, lo que no acontece con la figura del citado artículo 50, en la cual se da una intervención desde el nivel central, sin participación directa de la comunidad que será afectada por dicho cambio normativo.

De esta forma, para validar el ejercicio de esta potestad especial la titularidad del dominio por el Servicio de Vivienda y Urbanización resulta relevante, y su exigencia se desprende no solo del tenor del indicado artículo 50 y su reglamentación -artículo 6.1.12. de la OGUC-, sino también de las características de la atribución de que se encuentra investida la autoridad, pues su objeto e intensidad la hacen singular, de lo que resulta que la justificación de su ejercicio en los casos concretos supone la existencia de un proyecto específico y directamente realizable.

Ello, además, posibilita resguardar que las modificaciones efectuadas a un instrumento de planificación territorial a través del citado artículo 50 se destinen efectivamente a la ejecución de un proyecto habitacional de ese servicio y no a un fin diverso, como ocurriría, por ejemplo, si las contrapartes con las cuales los SERVIU celebraran eventuales promesas de compraventa, optaran por no vender y asumir el pago de la respectiva multa contemplada en la promesa, a cambio de los beneficios que importa la posibilidad de desarrollar un proyecto habitacional con la nuevas normas urbanísticas aprobadas.

Por su parte, en cuanto a lo expresado en relación con la posibilidad de considerar para estos efectos inmuebles de otras reparticiones públicas, no se aprecia de qué forma la materialización de programas habitacionales en tales bienes podría enmarcarse en el cumplimiento de los fines propios de estos otros servicios.

Sin perjuicio de ello, y dado que en tal hipótesis dichos terrenos no serían destinados a las finalidades de esas entidades, es del caso indicar que, en principio, no se advierte impedimento para que aquellas reparticiones, cumpliendo con la normativa aplicable, transfieran los respectivos inmuebles a los SERVIU para la ejecución de proyectos habitacionales de éstos.

b) Sobre la solicitud de puntualizar que tratándose de un procedimiento excepcional y simplificado, las exigencias de fundamentación y procedimientos no pueden ser las mismas que para la elaboración o modificación del plan regulador, bastando con un diagnóstico sobre las normas urbanísticas aplicables y la vialidad existente y proyectada en el sector, tomando como antecedente los documentos y estudios del plan regulador de que se trate.

Al respecto, es dable manifestar que lo solicitado no concierne propiamente a una interpretación de esta Entidad de Control, sino a una modificación de la normativa que rige la materia, lo cual resulta ajeno a su competencia.

En efecto, el N° 2 del inciso segundo del artículo 6.1.12. de la OGUC, establece que “La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo elaborará la modificación solicitada, la que contendrá los antecedentes señalados en el artículo 42 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, o si se trata de una modificación al Plan Regulador Intercomunal en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 38, los señalados en el artículo 35, ambos de ese mismo cuerpo legal”.

Por otro lado, es necesario hacer presente que los estudios requeridos corresponden a la fundamentación de la pertinente modificación, y prevén los eventuales impactos relacionados, entre otros, con la existencia de riesgos en el sector en cuestión, con la inserción vial del predio o con el requerimiento de dotación de infraestructura sanitaria.

Todos estos elementos suponen externalidades cuya falta o menor ponderación podrían traducirse en mayores gastos para la ejecución del proyecto -que será financiado con recursos públicos- o en la ausencia de una consideración de los riesgos existentes en el terreno en que se emplazarán las futuras edificaciones, las que cabe recordar están destinadas a resolver los problemas de la marginalidad habitacional.

Conforme a lo expuesto, no se advierten razones de orden jurídico que permitan modificar el criterio contenido en el aludido dictamen Nº 52.351, en los términos planteados en la presentación de la referencia.

Saluda atentamente a Ud.,


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República