Dictamen N° E188153

Texto del dictamen

Nº E188153                              Fecha: 24-II-2022

I.	Antecedentes

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Cristóbal del Río Siggelkow y Óscar Aldunate Herrera, Vicepresidente de la Corporación de Defensa de la Cuenca del Mapocho y Presidente de la Junta de Vecinos Las Varas, respectivamente, cuestionando la juridicidad de los convenios de transferencia de recursos suscritos por la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño -Subecon- con el Servicio de Evaluación Ambiental - SEA-, aprobados por los decretos exentos N°s. 27, de 2019, y 6, de 2020, de esa secretaría de Estado.

Lo anterior, por cuanto por su intermedio la Subecon transfirió recursos de su Oficina de Gestión de Proyectos Sustentables - OGPS- al SEA, y este, a través de las diversas obligaciones que asumió se habría comprometido a la tramitación oportuna de resoluciones de calificación ambiental, lo que constituiría una intervención de esa subsecretaría en la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -SEIA-, que la preceptiva le encomienda a ese servicio público.

Asimismo, cuestionan determinadas contrataciones a honorarios por parte del SEA con cargo a tales fondos, ya que comprenderían labores habituales de ese servicio y actividades que harían posible el lobby o gestión de intereses en determinados proyectos.

Además, solicitan un pronunciamiento acerca de la procedencia de que un servidor contratado a honorarios por la Subecon, para cumplir labores en la indicada OGPS, haya sido designado en representación del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, para integrar el comité operativo constituido en el proceso de revisión de la norma de emisión para la regulación de la contaminación lumínica.

La Subecon informó que los convenios de transferencia se ajustaron a las atribuciones de los organismos públicos contratantes, los que tenían por objeto que el SEA mejorara la gestión y plazos de tramitación de los permisos de los proyectos de inversión, sin que se comprometiera a priorizar o a aprobar ciertas iniciativas específicas. Ello, puesto que, según los estudios que indica, la burocracia gubernamental ineficiente sería uno de los factores problemáticos para hacer negocios en el país.

El SEA, por su parte, emitió su informe sosteniendo la procedencia jurídica de lo obrado.

El Ministerio del Medio Ambiente -MMA- también emitió el informe requerido.

II. Sobre convenios de transferencia de recursos suscritos entre la Subecon y el SEA

1. Fundamento jurídico

En primer término, cabe considerar que los ministerios, conforme con el artículo 22 de la ley N° 18.575, son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones. Para tales efectos, entre otras funciones, deben velar por el cumplimiento de las normas aplicables a los sectores a su cargo, asignar recursos y fiscalizar las actividades del pertinente sector.

Según el artículo 24 del mismo texto legal, en cada ministerio hay una o más subsecretarías, cuyos jefes superiores son los subsecretarios, quienes tienen el carácter de colaboradores inmediatos de los ministros.

Por su parte, los servicios públicos, añade el artículo 28, son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua, y están sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponde aplicar.

Los servicios públicos, al tenor del artículo 31, están a cargo de un jefe superior denominado Director, salvo que la ley le dé una denominación distinta, al cual corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley le asigne.

Pues bien, el SEA, conforme con el artículo 80 de la ley N° 19.300, es un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del MMA.

El artículo 81 de la ley N° 19.300 establece que al SEA le corresponden las funciones de: letra a), la administración del SEIA; letra d), uniformar los criterios, requisitos, condiciones, antecedentes, certificados, trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento, entre otros, de guías trámite; y, letra e), proponer la simplificación de trámites para los procesos de evaluación o autorizaciones ambientales.

Al respecto, procede precisar que el artículo 2°, letra j), del mismo texto legal, define la Evaluación de Impacto Ambiental como el procedimiento a cargo del SEA -cuya información es administrada por ese servicio, conforme a los literales b) y c), del precitado artículo 81-, que en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.

El artículo 8°, inciso quinto, dispone que al SEA le compete la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el SEIA, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos acerca de los proyectos o actividades sometidos al mismo.

Ahora bien, el artículo 82 establece que la administración y dirección superior del SEA está a cargo de un Director Ejecutivo, quien es el jefe superior del servicio y tiene su representación legal. Agrega el artículo 83 que a este le corresponde, de acuerdo con su letra a), la administración superior del Servicio y, según la letra d), celebrar los convenios y ejecutar los actos necesarios para el cumplimiento de los fines del servicio.

Por su parte, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, según el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 88, de 1953, del Ministerio de Hacienda, tiene a su cargo toda la intervención que realiza el Estado a través de sus diversas reparticiones en las actividades del comercio y de la industria, en virtud de la preceptiva legal y reglamentaria.

A su turno, los artículos 1° de la ley N° 14.171 y 3°, letra f), del decreto N° 747, de 1953, del Ministerio de Economía, asignan a la actual Subecon, las funciones de elaborar proyectos de fomento y desarrollo de las actividades económicas del país; y, proponer al ministro los planes y medidas de orden general que correspondan a las funciones de las reparticiones de su dependencia y para una general aplicación, respectivamente.

Luego, por el decreto supremo N° 99, de 2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se creó la comisión asesora ministerial denominada “Comité Asesor de Proyectos Sustentables”, integrada por diferentes subsecretarios y presidido por el de la Subecon, cuyo objeto, al tenor de su artículo 1°, es asesorar al Comité de Ministros para el Área Económica, en el seguimiento y coordinación de la tramitación de las iniciativas de inversión en el país, sean privadas o públicas.

Para el cumplimiento de su objeto, el artículo 2°, letra a), del mismo decreto, previene que esa comisión asesora servirá de instancia de coordinación entre los órganos de la Administración del Estado vinculados al otorgamiento de autorizaciones y permisos de proyectos de inversión, así como también entre dichos órganos de la Administración del Estado y los titulares de proyectos de inversión, facilitando el diálogo en las instancias de formulación y autorización del proyecto, en especial, en lo relativo a los diversos trámites que este requiera para su materialización.

En su inciso final el precitado artículo 2° agrega que, “Las tareas que se asignan al Comité no podrán afectar ni interferir en modo alguno las funciones que correspondan a otros órganos del Estado”.

El artículo 5° del citado decreto N° 99, de 2018, agrega que la Secretaría Ejecutiva de la comisión asesora estará radicada en la Subecon, cuyo subsecretario designará un Secretario Ejecutivo, quien gestionará el cumplimiento de los acuerdos y compromisos que el Comité adopte. Dispone su inciso final, que la Secretaría Ejecutiva podrá utilizar el nombre de "Oficina de Gestión de Proyectos Sustentables".

Seguidamente, procede señalar que las leyes N°s. 21.125 y 21.192, de Presupuestos del Sector Público para los años 2019 y 2020, respectivamente, contemplaron en el presupuesto de la Subecon -partida 07, capítulo 01, programa 01, subtítulo 24 transferencias corrientes, ítem 03 a otras entidades públicas, asignación 612 Oficina de Gestión de Proyectos Sustentable- la transferencia de recursos a la OGPS.

La pertinente glosa 09, prevista en ambas leyes de presupuestos, dispuso que los fondos eran para el financiamiento en gastos de personal, contratación de personas a honorarios, transferencias a entidades públicas mandatadas por el Comité Asesor de Proyectos Sustentables, y que el personal a honorarios podría tener la calidad de Agente Público para perseguir la responsabilidad administrativa y penal que pueda derivarse del ejercicio de esas funciones.

Con tales recursos la Subecon suscribió dos convenios con el SEA, aprobados por sus decretos exentos N°s. 27, de 2019, y 6, de 2020, por los cuales le transfirió a ese servicio público las sumas de $ 72.000.000 y $ 91.800.000, respectivamente. A su vez, con cargo a esos fondos, el SEA contrató personas a honorarios para cumplir sus labores propias.

Tales convenios de transferencia, como se señala en los mismos, se enmarcan en la iniciativa del gobierno de promover la inversión sustentable y efectuar una revisión regulatoria de ciertos sectores estratégicos -Minería, Infraestructura, Energía, Inmobiliario e Industria-, de la que forma parte el citado Comité Asesor de Proyectos Sustentables y su Secretaría Ejecutiva, denominada OGPS, radicada en la Subecon. En ese orden, dicha oficina, en concordancia con los acuerdos del comité, gestionó con el SEA la ejecución, por parte de este, de actividades que agilizaran e hicieran más eficiente la tramitación de permisos vinculados a proyectos de inversión.

En este contexto, es posible advertir que los organismos públicos intervinientes, esto es, la Subecon y el SEA, contaban con atribuciones generales para celebrar los indicados convenios.

2. Análisis y conclusión

Habiendo precisado la naturaleza jurídica y las funciones de las entidades públicas intervinientes, cabe recordar el principio de juridicidad, rector de la actividad administrativa, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, y 2° de la ley N° 18.575. En virtud de aquel, los órganos de la Administración del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, impidiéndoles atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente les confiere el ordenamiento jurídico.

Asimismo, las entidades públicas deben observar el principio de coordinación previsto en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, conforme al cual pueden celebrar convenios destinados al cumplimiento de un objetivo común. A través de tales acuerdos, las partes se comprometen a obligaciones específicas y complementarias, a fin de obtener resultados que las beneficien, pero sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a cada una ni delegar su ejercicio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 56.884, de 2015, y 16.067, de 2017).

Luego, en términos generales, resulta procedente la celebración de convenios entre la Subecon y el SEA, que tengan por objeto que este reciba de la primera recursos que le permitan realizar acciones que se enmarquen dentro de las funciones que le encomienda la ley.

Así, no se advierte inconveniente en que, por la vía de la contratación de personal con los recursos transferidos, el SEA se haya comprometido a realizar un seguimiento al proceso de tramitación de los permisos y autorizaciones de su competencia que requieran obtener los proyectos de inversión, como asimismo a responder a los requerimientos de información que le formulara la OGPS y/o la Subecon, sobre el estado de avance de dichos permisos y de los antecedentes exigidos para su resolución.

Tampoco es objetable que con tales recursos el SEA acordara elaborar informes técnicos sobre los referidos procesos, con miras a que ese mismo servicio promoviera mejores prácticas y unificara criterios y estándares de evaluación en sus procesos internos de revisión de permisos y en la presentación de antecedentes por parte de quienes le formularan solicitudes.

En efecto, como se precisó, de acuerdo con la ley N° 19.300, corresponde al SEA, en su calidad de administrador del SEIA, uniformar los criterios, requisitos, trámites y exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, y proponer la simplificación de trámites para los procesos de evaluación o autorizaciones ambientales.

No obstante, es necesario referirse a continuación a determinados aspectos vinculados con las reglas consignadas anteriormente que deben considerarse en los convenios como los de la especie.

En primer término, cabe hacer la prevención en orden a que la ejecución de ese tipo de acuerdos no puede implicar que la OGPS o la Subecon ejerzan una fiscalización de las actividades que el SEA debe realizar en cumplimiento de sus funciones legales ni intervenir en ellas o evaluarlas. Ello, puesto que la ley ha radicado exclusivamente en el SEA la competencia para administrar el SEIA, esto es, el sistema que permite determinar si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.

A su vez, en cuanto a la obligación contraída por el SEA -en el numeral 6 de la cláusula sexta de ambos convenios de transferencia- de incorporar el logo del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo en todas las actividades y productos relacionados con los mismos, es necesario precisar que ello no ha podido comprender los correspondientes actos administrativos emitidos por el servicio público.

Además, el SEA se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del MMA y, en consecuencia, sujeto a las políticas nacionales y a las normas técnicas de ese ministerio, a cuyo cargo se encuentra el sector medioambiental, conforme con lo ordenado por el artículo 80 de la ley N° 19.300, en armonía con el artículo 30 de la ley N° 18.575. 

Por ende, de conformidad con los artículos 80 y 82 de la ley N° 19.300, en concordancia con los artículos 3°, inciso segundo, y 11 de la ley N° 18.575, compete a su Director Ejecutivo, a cargo de la administración y dirección superior del SEA, controlar y velar por la gestión eficiente del servicio público a su cargo, estando, en el ejercicio de sus funciones, sometido a la supervigilancia del MMA, sin perjuicio de la información que pueda aportar a otras secretarías de Estado, pero en ningún caso puede quedar sujeto a la intervención o fiscalización de otro ministerio.

Desde esta misma perspectiva, en cuanto al objetivo específico del convenio en orden a la presentación por parte del SEA de propuestas de mejoras de gestión interna en la tramitación de permisos de su competencia, generando un análisis de su estructura organizacional y de sus capacidades para llevar a cabo sus funciones, es necesario advertir que ello solo ha podido significar una entrega de información y no la evaluación de esta por la OGPS.

De otro lado, no procede que entre las actividades programadas en los convenios de que se trata -previstas en sus correspondientes anexos N° 1- se estableciera que el SEA velaría por la eficiencia y eficacia de las observaciones de los organismos de la Administración del Estado con competencia ambiental o que participaría en el diagnóstico de los pronunciamientos de estos.

En efecto, si bien al SEA le corresponde la coordinación de tales organismos -según lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 19.300-, ello no puede significar intervenir en la gestión de los mismos, dado que conforme con los artículos 5° y 11 de la ley N° 18.575, compete a las correspondientes autoridades y jefaturas superiores de aquellos controlar la eficiente e idónea administración de los medios públicos, el debido cumplimiento de la función pública, de sus fines y objetivos, la legalidad y oportunidad de sus actuaciones.

En consecuencia, considerando que los convenios de la especie ya fueron ejecutados durante los años 2019 y 2020, es necesario que, en lo sucesivo, en este tipo de acuerdos la Subecon y el SEA actúen con estricta sujeción a las atribuciones que les confiere la ley a cada una de ellas, sin invadir las respectivas competencias. La OGPS, a su vez, debe velar por que las tareas del Comité Asesor de Proyectos Sustentables, de carácter estrictamente de asesoría ministerial, no afecten ni interfieran en las funciones de otros órganos del Estado, en armonía con el inciso final del artículo 2° del citado decreto N° 99, de 2018.

Lo expresado precedentemente es igualmente aplicable a los convenios celebrados por la Subecon, con recursos de la OGPS, con organismos de la Administración del Estado con competencia ambiental, los que también son cuestionados por los recurrentes, pero sin referirse a aspectos puntuales ni acompañar antecedentes específicos.

III. Sobre contrataciones a honorarios aprobadas por el SEA en cumplimiento de los convenios de transferencia 

1. Fundamento jurídico

Conforme a lo dispuesto por el artículo 11 de la ley N° 18.834 y lo precisado por la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 85.153, de 2013, entre otros-, excepcionalmente es posible contratar personas sobre la base de honorarios para realizar labores habituales de la institución, en la medida que se trate de cometidos específicos.

2. Análisis y conclusión

De acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, algunas de las contrataciones a honorarios aprobadas por el SEA en los años 2019 y 2020, con cargo a los recursos que le fueron transferidos, corresponden a labores habituales del servicio público, no obstante, tienen el carácter de genéricas y no específicas, lo que no resultó procedente.

Además, si bien no existe inconveniente jurídico para que las actividades contratadas por esa vía comprendieran la asistencia a reuniones con los titulares de los proyectos de inversión sometidos a evaluación ambiental -como aconteció en la especie, según la documentación tenida a la vista- , en caso alguno esa intervención ha podido significar gestionar los intereses de estos frente a la Administración.

IV. Sobre integración de un comité operativo para la revisión de una norma de emisión por una persona contratada a honorarios por la Subecon, en calidad de representante del ministerio

1. Fundamento jurídico

Sobre la materia, el artículo 70, letra x), de la ley N° 19.300, previene que corresponde al MMA, “Crear y presidir comités y subcomités operativos formados por representantes de los ministerios, servicios y demás organismos competentes para el estudio, consulta, análisis, comunicación y coordinación en determinadas materias relativas al medio ambiente”.

A su turno, el Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión, aprobado por el decreto N° 38, de 2012, del MMA, en su artículo 7° establece que el ministro de esa cartera creará y presidirá Comités y Subcomités Operativos que intervengan en la dictación de una determinada norma o de un grupo de normas afines. Cada comité será constituido en la forma dispuesta por el citado literal x), esto es, entre otros, por representantes de los ministerios designados por el ministro, a propuesta de las secretarías de Estado de que se trate.

2. Análisis y conclusión

En el caso planteado consta que el MMA, fundamentado en la normativa precedente, por la resolución exenta N° 1.080, de 2019, creó un comité operativo para servir de apoyo en el proceso de revisión de la norma de emisión que regula la contaminación lumínica, establecida en el decreto N° 43, de 2012, de esa secretaría de Estado.

En la anotada resolución exenta, el Ministro del Medio Ambiente, previa proposición de las jefaturas superiores de los correspondientes organismos, ordenó la integración de dicho comité operativo por representantes de los mismos. Entre estos se incluyó al señor Javier Poblete Lennon, en representación del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, propuesto por este por su resolución exenta N° 151, de 2019.

Corresponde precisar que la intervención de dicho comité tiene un carácter eminentemente técnico, con el objeto que sus miembros apoyen en el proceso de elaboración o revisión de una norma de calidad ambiental o de emisión, a nombre de las entidades públicas que concurren, todas ellas relacionadas con la materia en que incide la respectiva norma, en razón de las funciones que la preceptiva legal les encomienda a tales organismos.

De este modo, no se advierte irregularidad en la designación y consiguiente intervención de la individualizada persona en el mencionado comité operativo, en calidad de representante del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, quien, a esa época, estaba contratado a honorarios por la Subecon, para cumplir labores de asesoría del ministro de esa cartera y de la OGPS, en materia de tramitación de proyectos de inversión, con cargo a los recursos presupuestarios ya antes referidos.

Además, debe considerarse que, como este Organismo Contralor ha precisado en el dictamen N° 25.132, de 2017, las personas contratadas a honorarios si bien no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales, por lo que en el desarrollo de las labores encomendadas deben observar el principio de probidad administrativa.

Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República