Dictamen N° E156769

Texto del dictamen

Nº E156769                        Fecha: 17-XI-2021

Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario emitir un nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, actualizando y complementando las instrucciones y criterios fijados en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, y recogiendo, con efectos generales, lo resuelto de manera constante en fallos de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia.

I.- ASPECTOS PRELIMINARES

El dictamen N° 22.766, de 2016, resolvió, en el ámbito municipal, que la recontratación reiterada de los funcionarios afectados, tornó en permanente y constante la mantención del vínculo de los mismos, lo que determinó, en definitiva, que los municipios involucrados incurrieran en una práctica administrativa que generó para los recurrentes una legítima expectativa que les indujo razonablemente a confiar en la repetición de tal actuación.

Indica asimismo ese documento que al ser renovada durante 15 y 4 años, en cada caso, la vinculación de los municipios con los peticionarios, a estos últimos les asistió -al amparo de los principios que refiere- la confianza legítima de que serían recontratados para el año 2016, lo que implicó para la Administración el deber de explicitar adecuadamente los motivos del cambio en su actuación, mediante la dictación de un acto administrativo fundado.

Por su parte, el dictamen N° 23.518, de 2016, estableció que el término anticipado de una designación a contrata dispuesta con la fórmula "mientras sean necesarios sus servicios", debe materializarse por un acto administrativo fundado, correspondiendo, por tanto, que la autoridad que lo dicta exprese los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión.

II.- ATRIBUCIONES DE LAS AUTORIDADES EN MATERIA DE NO RENOVACIÓN, RENOVACIÓN EN CONDICIONES DIVERSAS (ESTO ES EN GRADO, ESTAMENTO O CARGA HORARIA INFERIOR, O PLAZO MENOR A UN AÑO) Y TÉRMINO ANTICIPADO

Cabe destacar que los citados pronunciamientos no afectan las facultades que tienen las autoridades competentes en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquellas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas, lo que ha sido consignado de manera expresa por la jurisprudencia vigente sobre la materia, según aparece de los dictámenes Nos 12.421, 28.530 y 33.999, todos de 2017, de este origen. El mismo razonamiento es aplicable a las renovaciones dispuestas en términos diferentes, por ejemplo, rebajando el grado asimilado de la contrata o reduciendo las horas asignadas en la designación anterior.

En efecto, los aludidos pronunciamientos solo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado.

En consecuencia, de forma alguna puede entenderse que los dictámenes de que se trata limitan las potestades que tienen las superioridades para incorporar al organismo funcionarios a contrata -o bajo otra figura de designación semejante-, determinar su grado remuneratorio y, en general, ejercer todas las facultades que les otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia.

III.- ESTATUTOS AFECTOS AL CRITERIO EN ANÁLISIS

Considerando que el dictamen N° 22.766, de 2016, resuelve la situación de funcionarios que se encontraban en calidad de contrata a la data de su cese, y sin perjuicio de otras precisiones que más adelante se desarrollan en torno a la extensión y naturaleza de las vinculaciones previas que sirvan para generar la expectativa de la renovación, el criterio contenido en dicho pronunciamiento es aplicable a todas aquellas designaciones de funcionarios, de carácter temporal, susceptibles de ser renovadas por decisión de la autoridad (dictamen N° 58.864, de 2016), y que no correspondan a suplencias o modalidades de reemplazo de otros servidores.

Así, el criterio en cuestión debe aplicarse a los funcionarios que han sido designados en empleos a contrata y otras figuras de designación semejantes regidos por los siguientes textos y normas legales:

- Ley	N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

- Ley	N° 18.834, Estatuto Administrativo.

- Artículo 13 del decreto ley N° 1.608, de 1976.

- Leyes Nos 15.076 y 19.664, relativas a profesionales funcionarios.

- Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, artículo 48, letra c).

- Ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, artículo 72, letra d).

- Decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, en lo relativo al personal contratado por resolución (CPR).

- Decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile, en lo relativo a empleos a contrata y trabajadores a jornal de esa institución policial.

- Decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, relativo al personal a contrata (PAC).

El criterio no rige, en cambio, en aquellos casos en que la preceptiva que regula el empleo:

a) contemple un régimen especial de renovación que limite el número de estas, como acontece, por ejemplo, con los empleos a contrata de la Etapa de Destinación y Formación a que se alude en el artículo 6° de la ley N° 19.664;

b) establezca un efecto particular para los casos de renovaciones o prestación de servicios por sobre el plazo del contrato, como sucede, por ejemplo, con el artículo 159, N° 4, inciso final, del Código del Trabajo, y con el artículo 2° del decreto N° 587, de 1972, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento del Personal a Jornal y Obreros a Trato de las Fuerzas Armadas, que transforman en indefinido un contrato si se presentan determinadas circunstancias; o

c) corresponda a designaciones que el ordenamiento jurídico que las regula contemple para el reemplazo de otros servidores, como sucede con los contratos de reemplazo del sector salud (incluido el municipal) y docente (tal como lo expresó el dictamen N° 92.273, de 2016, de este origen), o sin ser concebidas para aquel fin específico, sean dispuestas expresamente para el reemplazo de otro servidor. 

d) tratándose de la supresión de horas docentes -total o parcial-, ya que tal medida se encuentra regulada específicamente en los artículos 73 y 77 de la precitada ley N° 19.070, debiendo recurrirse a dicha normativa, conforme a lo precisado en el dictamen N° E49773, de 2020.

Asimismo, el criterio de que se trata tampoco resulta aplicable respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios. En efecto, atendida la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las labores comentadas, estos servidores no se encuentran beneficiados con la confianza legítima de que trata la presente instrucción, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en gabinete.

Del mismo modo, respecto de los funcionarios que se desempeñaron en las aludidas dependencias y experimentaron un cambio de funciones o unidad de desempeño, las renovaciones de que fueron objeto en los gabinetes no son aptas para generar la expectativa legítima.

IV.- CONTENIDO, CONTINUIDAD Y EXTENSIÓN DE LAS DESIGNACIONES A CONTRATA QUE GENERAN LA CONFIANZA LEGÍTIMA

Sin perjuicio de lo que se dirá acerca de los efectos de la aplicación del dictamen N° 22.766, de 2016, resulta necesario referirse a las condiciones que deben reunir las vinculaciones previas para generar la confianza en los funcionarios.

Sobre el particular, se debe anotar que el señalado dictamen arriba a las conclusiones reseñadas en el apartado I de estas instrucciones en relación con sucesivas designaciones a contrata, por lo que aquellas solo aplican para ese tipo de vinculaciones -o contrataciones similares, aun cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos a honorarios.

Conviene advertir que para los efectos de estas instrucciones se utilizan indistintamente las expresiones renovación o prórroga para referirse a aquellas situaciones en que, sin solución de continuidad, se mantiene entre la Administración y uno de sus servidores un vínculo funcionarial a contrata o bajo alguna figura semejante de empleo transitorio.

En este contexto, es procedente considerar que el deber de renovar una contrata en el evento que no se emita y comunique el acto fundado, deriva de una actuación previa por parte de la Administración en orden a requerir reiteradamente los servicios de una persona, por un periodo tal que hace suponer que dicha conducta seguirá repitiéndose. 

Así, no resulta relevante si las vinculaciones previas lo son por contratas que difieren de aquella que no fue prorrogada -y que por aplicación del dictamen deberá renovarse-, ya sea en la planta de asimilación, en el grado o en la función específica asignada, entre otras.

Lo importante para este fin es que de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada, ya sea solo por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad siguiente, en el mismo grado y estamento de asimilación.

Luego, y en lo que se refiere a la continuidad de la relación previa, es dable señalar que la confianza legítima de que trata el dictamen N° 22.766, de 2016 solo podrá generarse en la medida de que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y, por lo mismo, se opone a la confianza legítima (criterio aplicado en el dictamen N° 11.318, de 2017, de este origen).

En   este    sentido,    el    dictamen N° 21.536, de 2019, concluyó que los funcionarios que finalizan su periodo legal en cargos de jefes de departamento tienen la legítima expectativa de que sus relaciones laborales serán renovadas por la repartición correspondiente, al menos, en los mismos términos de la última de sus designaciones en calidad de contrata antes de haber asumido la jefatura de que se trata, de modo que pueden invocar el principio de confianza legítima sobre la base del tiempo servido anteriormente a contrata en la misma institución, si ese desempeño previo tuvo la extensión necesaria para generar dicha confianza.

Lo anterior, ya que el asumir como titular un empleo de carrera por el tiempo definido legalmente, no implicó un alejamiento del servicio que haya podido interrumpir dicha relación funcionarial.

Finalmente, en cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, corresponde señalar que dicha expectativa se genera a partir de la segunda renovación.

Luego, se debe tener presente que conforme se dispone en los artículos 3°, letra c), y 10 de la ley N° 18.834, y artículos 2° y 5°, letra f), de la ley N° 18.883, los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio de una dotación y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse solo hasta el 31 de diciembre de cada año y, por lo mismo, su duración puede corresponder, a lo sumo, a un año calendario.

Tal preceptiva, contenida en los dos cuerpos estatutarios de mayor generalidad, esto es, el Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, se replica, en términos semejantes, en otros textos estatutarios, como acontece con aquellos que rigen en las fuerzas de orden y seguridad.

En este contexto, y en los términos señalados en el dictamen N° 22.766, de 2016, cabe colegir que la práctica que genera la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años.

Así, en el evento de que una persona sea designada a contrata, por primera vez, luego que haya comenzado el año respectivo (incluso en diciembre), se entenderá que hubo una primera renovación anual si tal vinculación se extiende por todo el año calendario siguiente (ya sea en virtud de una sola designación o de varias sucesivas y continuas), entendiendo que existe una segunda renovación de dicho nexo funcionarial si este abarca toda la anualidad subsiguiente, en los términos aludidos. De lo anterior se colige que deberá haber transcurrido más de dos años para invocar la confianza de una nueva prolongación de su designación que, por una o más contratas sucesivas e ininterrumpidas, abarque toda la anualidad siguiente (aplica dictamen N° 70.966, de 2016).

En este orden de ideas, y considerando que un servidor puede ser objeto de múltiples y sucesivas designaciones a contrata por tiempos menores a un año calendario (por ejemplo, solo por algunos meses), se debe aclarar que son útiles para efectos de entender una continuidad en el vínculo que genera la aludida expectativa, los diferentes periodos inferiores a un año, pero continuos, desempeñados a contrata, en la medida que el lapso total de esas designaciones abarque más de dos años (complementa dictámenes Nos 53.844 y 78.454, de 2016).

Así, a modo ejemplar, un servidor puede haberse desempeñado en el mismo organismo de la Administración entre el 1 de enero y el 31 de mayo en virtud de una designación a contrata y luego, con ocasión de otra de la misma clase, entre el 1 de junio y el 20 de noviembre, para finalmente ser designado nuevamente a contrata entre el 21 de noviembre y el 31 de diciembre de la misma anualidad, caso en cual se debe entender para estos efectos que ha existido una relación funcionaria ininterrumpida con dicha entidad durante ese año.

V. SITUACIONES ESPECIALES DE RECONOCIMIENTO LEGAL A LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS REALIZADOS EN UNA CALIDAD JURÍDICA Y/O UN ORGANISMO DIVERSO 

De acuerdo con el dictamen N° 16.512, de 2018, los servidores traspasados desde la calidad de honorarios a la contrata en virtud de las leyes de presupuestos, pueden considerar sus prestaciones a honorarios previas para efectos de invocar la confianza legítima.

Al respecto, se debe precisar que ese traspaso tiene su origen en una disposición legal que para operar requiere, entre otras condiciones, que los beneficiarios tengan una antigüedad continua en el organismo de a lo menos un año previo a dicho cambio de condición jurídica, que mantengan un contrato a honorarios vigente al momento del traspaso a la contrata y que el servicio prestado sea un cometido específico de naturaleza habitual en la institución, brindado a jornada completa, lo que importa un reconocimiento a la continuidad y habitualidad de las funciones de tales servidores.

Aplicando el mismo criterio, el dictamen Nº 12.130, de 2019, se refirió a la situación del traspaso sin solución de continuidad de docentes de una corporación de educación municipal a un servicio local de educación pública, en virtud del mandato de la ley N° 21.040, quienes pueden sumar su desempeño previo al traspaso para acogerse al principio de confianza legítima.

En   igual   sentido,    el    dictamen N° E79690, de 2021, reconoció que el personal a contrata de los servicios locales de educación pública, que fue seleccionado en el concurso cerrado que regula la ley N° 21.094(*), puede invocar el desempeño en los departamentos de administración de educación municipal y de las corporaciones municipales previo a su traspaso a esos servicios locales, para efectos de sumar los lapsos que generan la confianza legítima.

El mismo criterio deberá aplicarse a los funcionarios a contrata que se traspasen sin solución de continuidad en igual calidad desde el Servicio Nacional de Menores al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley N° 21.302.

VI.- ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA LA NO RENOVACIÓN DE UNA CONTRATA, SU RENOVACIÓN EN CONDICIONES DISTINTAS O LE PONE TÉRMINO ANTICIPADO

1) Naturaleza

Tanto respecto de la no renovación de una contrata, como de su renovación en condiciones diferentes o su término anticipado, los dictámenes N° 22.766 y 23.518, ambos de 2016, han señalado que tales determinaciones deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo. 

De acuerdo al inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Su inciso segundo prevé que para efectos de esa ley estos serán “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública".

Su inciso tercero preceptúa que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.

Luego, su inciso cuarto define qué es un decreto supremo, mientras que su inciso quinto prescribe que las resoluciones son actos de análoga naturaleza a ellos, que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

En este sentido, corresponde que la autoridad emita el respectivo acto administrativo que contenga la decisión formal de no renovar el vínculo funcionarial, de hacerlo por un lapso inferior a un año o en un grado, estamento de asimilación o carga horaria inferior, o de prescindir anticipadamente de los servicios del empleado, cuando sea el caso.

Cabe precisar que la exigencia indicada precedentemente se encuentra satisfecha no obstante que el documento que disponga cualquiera de las determinaciones señaladas con anterioridad, tenga otra denominación, como por ejemplo “oficio”, toda vez que, en la medida que aquel sea suscrito por la autoridad facultada para tales efectos y en el ámbito de sus competencias, este reúne las características necesarias para calificarlo como un acto administrativo (aplica dictámenes Nos 11.909 y 29.139, ambos de 2017, de este origen).

De este modo, no puede ser considerado un acto de tal naturaleza, a modo ejemplar, una comunicación emitida por el jefe de recursos humanos o jefe de gestión y desarrollo de las personas de la respectiva institución, que no cuente con atribuciones decisorias en la materia, tal como lo resolvieron los dictámenes Nos 11.316 y 19.822, ambos de 2017, de este origen.

2) Motivación

El artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". Por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. 

Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas.

De conformidad con los dictámenes Nos 23.518, de 2016, y 9.317 y 11.316, ambos de 2017, todos de esta Entidad de Control, tampoco basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión.

En el mismo sentido, y tal como se señaló en el dictamen N° 11.318, de 2017, de este origen, es objetable que las decisiones antes mencionadas se fundamenten en que “se estudiarán e implementarán modificaciones en las funciones y una reestructuración en materia de personal de acuerdo a las nuevas políticas a instaurar”, puesto que ese tipo de argumentos se limita a hacer referencia a una circunstancia futura, eventual e hipotética, sin contener los razonamientos y los antecedentes de hecho y derecho que sirven de sustento a determinaciones de esa especie.

A su vez, tampoco resulta suficiente la alusión a argumentos genéricos que podrían justificar la decisión respecto de cualquier funcionario a contrata, sin explicar la adopción de la medida en relación a la persona afectada. En tal sentido, la mera referencia a “deficiencias presupuestarias del servicio” no permite conocer la razón por la que la autoridad decidió alterar el vínculo con ese funcionario y no con el resto de los servidores que se encuentran en las mismas condiciones.

De este modo, y en concordancia con los dictámenes Nos 12.248 y 18.901, ambos de 2017, y de este Órgano de Control, podrán servir de fundamento para prescindir o alterar el vínculo con un funcionario, y en la medida que se encuentren suficientemente acreditados mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión, entre otros:

- La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario.

- La supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad, que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias o dejen de serlo antes de completarse el año siguiente. 

- Nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal (aplica dictamen N° 25.143, de 2017, de esta Entidad de Control).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el dictamen N° 48.251, de 2010, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquel se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones por las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo.

3) Acerca de la mala evaluación funcionaria o a infracciones a los deberes u obligaciones como motivo de no renovación o término anticipado de la contrata de un funcionario.

Al respecto, para analizar este tema se considerará lo previsto en la preceptiva estatutaria de general aplicación, sin perjuicio de la prevención que se hará al final del apartado.

Así, de conformidad con el artículo 32 del Estatuto Administrativo, el sistema de calificación tendrá por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y características de su cargo, y servirá de base para la eliminación del servicio, mientras que su artículo 33 señala que todos los funcionarios, incluido el personal a contrata, deben ser calificados anualmente, en alguna de las cuatro listas que consigna, siendo la última de ellas la Lista Nº 4, de Eliminación.

Su artículo 50 prescribe, en lo que importa destacar, que el funcionario calificado por resolución ejecutoriada en Lista 4 o por dos años consecutivos en Lista 3, deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes al término de la calificación. Si así no lo hiciere se le declarará vacante el empleo a contar desde el día siguiente a esa fecha.

Asimismo, se debe anotar que el artículo 12 del referido estatuto exige como requisito para ingresar a la Administración del Estado, no haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones.

Similar preceptiva se contempla en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, contenido en la ley N° 18.883.

De esta forma, se puede apreciar que el legislador previó un sistema para valorar, de manera periódica y reglada, el desempeño de los funcionarios públicos, tanto de planta como a contrata, contemplando dos efectos para quienes resultaren peor evaluados -ya sea por una vez en Lista 4 o por segundo año consecutivo en Lista 3-, esto es, el cese de los servicios y una inhabilidad temporal para reingresar a la Administración.

Dichos efectos no son disponibles para la Administración, siendo imperativo para ella declarar el cese de una contrata -dentro del plazo previsto para ello-, en el evento de que el funcionario no se retire por calificación deficiente, así como también se encuentra impedida de nombrar o designar a contrata a quien haya cesado por tal causa.

Por tal motivo, y recogiendo el criterio sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema, si la razón que se pretende invocar para no renovar una contrata respecto de quien goza de confianza legítima -o para disponer el término anticipado de quien se desempeña a contrata-, es una deficiente evaluación de sus aptitudes o desempeño para el cargo, lo que corresponde es efectuar dicha evaluación a través del procedimiento establecido por la ley para tal fin, esto es, la calificación regular, para luego ubicar al funcionario en la lista correspondiente y, si procediere conforme a lo anotado, disponer su cese, con la consecuente inhabilidad temporal de reingreso.

Atendido lo anterior, se reconsidera en este aspecto lo señalado en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, de este origen, dejándose establecido que, a partir de esta fecha, no resulta procedente invocar una mala evaluación del desempeño, particular, especial o ad hoc, para fundar una no renovación de una contrata o para disponer su término anticipado.

Lo anterior, es sin perjuicio de lo que pueda contemplarse en normativas especiales que permitan disponer el cese de dichas designaciones o su no renovación respecto del personal a contrata que no ha sido calificado en alguna lista que importe su eliminación, como acontece, por ejemplo, con lo previsto en el artículo 101 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, fijado en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional.

En el mismo sentido, si los hechos en que se pretende fundar la decisión de no renovar una contrata respecto de quien goza de confianza legítima -o de disponer el término anticipado de quien se desempeña a contrata-, son de tal entidad que importan una grave contravención al principio de probidad administrativa, o tienen aparejado, por mandato legal, una sanción expulsiva, solo corresponde que en tal caso se instruya el pertinente proceso disciplinario y se aplique la destitución, si del mérito de este queda acreditada la pertinente infracción.

En efecto, en este punto se debe tener presente que según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 119 del Estatuto Administrativo, los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo.

El inciso segundo de su artículo 125 previene que la medida disciplinaria de destitución procederá solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los casos que especifica, mientras que su artículo 128 obliga a la pertinente autoridad a disponer la instrucción de un sumario administrativo si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad así lo exigiere.

Tales disposiciones tienen su equivalente en el ya mencionado Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Como puede apreciarse, tratándose de graves contravenciones al principio de probidad u otros hechos que por mandato legal deban ser sancionados con una medida expulsiva, el legislador ha previsto consecuencias específicas para ese tipo de infracciones en atención a la entidad de las mismas, así como un mecanismo para acreditar fehacientemente las circunstancias que la hacen procedente, por lo que no es posible sustituir tal procedimiento investigativo y sus efectos, mediante la decisión de no renovar una designación a contrata o disponer su término anticipado.

Así, ante irregularidades que pudieren importar la imposición de una sanción expulsiva, la autoridad no solo está facultada, sino que se encuentra en el imperativo de ordenar la instrucción de un proceso sumarial para establecer la existencia de aquellas, ya que de esa forma -y no disponiendo la no renovación de una contrata o el término anticipado de ella-, se provocará el pertinente alejamiento y la inhabilidad temporal para ingresar a la Administración.

Por lo tanto, no es posible esgrimir los hechos que podrían implicar una grave infracción al principio de probidad administrativa o que llevan aparejados, por mandato legal, una medida de separación, para prescindir de los servicios de un funcionario en virtud de las facultades indicadas en el presente instrumento.

En la misma línea de consideraciones, cualquier otra infracción a los deberes u obligaciones de los funcionarios, que no importen la aplicación de una sanción de destitución, tampoco puede servir de fundamento para la no renovación o el término anticipado de una contrata, toda vez que a través de estas últimas -y en base a aquellas faltas- se estaría en definitiva aplicando una medida de cese por hechos que no revisten la gravedad suficiente como para disponer una separación.

Todo lo anterior resulta aplicable a otras designaciones a contrata o temporales en que los estatutos especiales que las rijan contemplen procedimientos de evaluación periódica del desempeño o de determinación de responsabilidad administrativa, que puedan culminar con un alejamiento del servidor, tal como acontece, por ejemplo, con los funcionarios sujetos a las citadas leyes Nos 19.070 y 19.378.

4) Plazo para la dictación del acto que decide no prorrogar o renovar la contrata, o decide hacerlo por un plazo menor a un año o en un grado o estamento de asimilación inferior o reduce la carga horaria.

Como se señaló, los artículos 10, inciso primero, de la ley N° 18.834 y 2°, inciso tercero, de la ley N° 18.883, definen a los cargos a contrata, en similares términos, como aquellos que duran, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que se hubiese dispuesto su prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos.

Pues bien, como se aprecia de las normas citadas, la facultad de prorrogar una contrata debe ser ejercida con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo de esa designación, lo que de conformidad con el nuevo criterio contenido en el dictamen N° 22.766, de 2016, se traduce también en un límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo, o su renovación en condiciones diferentes, a través de la dictación del respectivo acto administrativo, en aquellos casos en que se haya generado la confianza legítima.

En este sentido, cuando se haya generado en el funcionario la expectativa legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extendió hasta el 31 de diciembre, el acto administrativo que materialice alguna de las decisiones referidas en este numeral deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año y notificarse conforme a lo señalado en el acápite siguiente.

Al respecto, cabe precisar que -tal como lo expresara el dictamen N° 12.421, de 2017, de este origen-dicho límite temporal no puede obviarse por el hecho que la respectiva autoridad haya asumido sus funciones con posterioridad a su vencimiento, pues aquel está establecido en razón del órgano que dispone la designación, prórroga o no renovación del empleo a contrata, según corresponda, y no de quien lo dirige.

Ello, por cierto, es sin perjuicio del ejercicio que pueda hacer la autoridad respectiva de sus facultades generales en la materia, de acuerdo a lo dispuesto en el acápite VII de estas instrucciones.

Lo indicado precedentemente debe entenderse teniendo a la vista las particularidades de la preceptiva que regula el empleo de que se trata, tal como acontece en el caso de la ley N° 19.070, que en conformidad con lo señalado en el dictamen N° 37.403, de 2017, cuando se haya generado en el docente la confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación como contratado, el decreto alcaldicio que materialice la no renovación del vínculo, o resuelva prorrogarlo por un lapso menor a un año, deberá dictarse y notificarse con treinta días de anticipación al inicio del año escolar de que se trate.

5) Notificación del acto que dispone la no renovación de la contrata o su término anticipado, o que resuelve prorrogarla por un plazo menor a un año o en un grado o estamento de asimilación inferior o reduce la carga horaria.

Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 45 de la mencionada ley N° 19.880, prevé que los actos administrativos de efecto individual -como aquel que dispone el término anticipado de la contrata de un servidor o la no renovación del vínculo-, deben ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.

El inciso segundo de esa disposición prescribe que las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.

Por su parte, el artículo 46, inciso primero, de la precitada ley N° 19.880, dispone como regla general, la remisión por carta certificada de los actos de efectos individuales, al domicilio del interesado, notificación que, de acuerdo con lo indicado por el dictamen Nº 84.659, de 2014, de esta Contraloría General, debe efectuarse por medio de la Empresa de Correos de Chile.

Su inciso tercero, admite la notificación de modo personal de la manera que allí indica, mientras que su inciso cuarto permite que las notificaciones sean hechas en la oficina o servicio de la Administración, especificando el mecanismo para ello.

Finalmente, el artículo 47 del precitado texto legal prevé la notificación tácita del acto al prescribir que "Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuera viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad".

Cabe añadir que según la jurisprudencia contenida en los dictámenes Nos 33.419, de 2016 y 19.830, de 2017, entre otros, la presentación efectuada ante esta Entidad de Control reclamando en contra de la decisión de la autoridad de ponerle término anticipado a una contrata, de no prorrogarla, o de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior -y que no implique la falta o nulidad de la comunicación en estudio-, constituye una gestión suficiente para efectos de considerar debidamente notificado el acto de que se trata.

De este modo, el acto administrativo que dispone el término anticipado de la contrata de un servidor, su no renovación o su renovación en condiciones diferentes, deberá ser notificado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su dictación, la que como se dijo puede tener lugar hasta el 30 de noviembre, por lo que su comunicación solo puede efectuarse dentro de los cinco días siguientes a esa fecha.

Tratándose de la notificación por carta certificada, el servicio respectivo cumplirá con el plazo de cinco días cuando haya sido despachada por este a la oficina de Correos dentro de ese lapso, con independencia del momento en que el interesado se entienda legalmente notificado.

6) Indicación del régimen recursivo en el acto que decide no prorrogar o renovar la contrata, o decide hacerlo por un plazo menor a un año o en un grado o estamento de asimilación inferior o reduce la carga horaria.

Conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la ley Nº 19.880, la resolución indicada deberá señalar expresamente los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

7) Registro del acto

A la luz de lo dispuesto en el artículo 11° de la resolución N° 6, de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, de las materias de personal que se indican, no están afectos a toma de razón las designaciones a contrata ni su no renovación o cese anticipado.

En armonía con lo anterior, de acuerdo con el artículo 12°, Nos 8, 27 y 30, de esa resolución, se encuentran exentos de toma de razón los actos administrativos relativos a designaciones a contrata, términos anticipados de las mismas y a la decisión de no renovar o prorrogarlas, en aquellos casos en que se haya generado la confianza legítima, debiendo ser sometidos a registro ante esta Entidad de Control, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la fecha de su emisión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del citado precepto.

En este punto es dable recordar que, tal como lo expuso el citado dictamen N° 9.317, de 2017, el aludido trámite de registro consiste en una mera anotación material del acto administrativo de que se trata y no configura en sí mismo un control preventivo de legalidad. 

Todo lo anterior es sin perjuicio de aquellos casos en que por mandato de una norma legal, como acontece con el artículo 53 de la ley N° 18.695 respecto del personal municipal, los actos que los afecten estén exentos de toma de razón, en cuyo caso deberán ser registrados a través de la plataforma respectiva.

VII.- RÉGIMEN RECURSIVO Y APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 160 DE LA LEY N° 18.834 Y 156 DE LA LEY N° 18.883.

Sin perjuicio de los recursos que se establezcan en los estatutos especiales a los que se encuentren sujetos los funcionarios, es preciso manifestar que los actos administrativos de que se trata pueden ser impugnados de acuerdo al artículo 59 de la ley N° 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración, según sea el caso.

Ahora bien, en torno a los reclamos ante esta Contraloría General respecto de vicios de legalidad, cabe recordar que de acuerdo a los artículos 160 de la ley N° 18.834 y 156 de la ley N° 18.883, en aquellos casos en que son aplicables, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles para acudir a este Ente de Fiscalización, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama, transcurrido el cual sus reclamos serán desestimados por extemporáneos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 26.217, de 2017).

El referido término deberá contarse desde que le ha sido notificado el acto que explicita las razones de la no renovación o no prórroga de una contrata o, en el evento de no dictarse este, desde que ha resultado evidente que su designación no se ha renovado o prorrogado (como podría acontecer si luego del vencimiento del plazo de su designación se le impide ingresar a las dependencias del servicio o ejercer sus funciones).

También puede reclamarse de la decisión de la autoridad de renovar o prorrogar una designación a contrata en un grado o estamento de asimilación o con una asignación horaria inferior al de la última designación, o por un lapso menor a la anualidad, en cuyo caso la impugnación deberá efectuarse dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde que se tuvo conocimiento de esa decisión.

Sin embargo, tratándose de la renovación por un lapso menor a la anualidad, también podrá reclamarse dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde que se le comunica al afectado que esa renovación parcial (o alguna de las que le sucedan) no será renovada, o desde que ha resultado evidente que su designación parcial (o la última de ellas) no se ha renovado.

Finalmente, cabe puntualizar, que en caso de que el funcionario haga uso de la vía recursiva al interior de su servicio -reposición y/o jerárquico- , el plazo contemplado en los artículos 160 y 156 ya anotados, deberá contabilizarse desde que se tenga conocimiento de la resolución de dichos recursos o desde que el recurso se entienda desestimado por aplicación del silencio administrativo.

VIII.- CONSECUENCIAS DE LA NO DICTACIÓN Y COMUNICACIÓN OPORTUNA O INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN DEL ACTO QUE DETERMINA LA NO RENOVACIÓN DE LA CONTRATA, SU RENOVACIÓN EN CONDICIONES DIVERSAS, O POR UN PLAZO MENOR A UN AÑO

A modo preliminar cabe señalar que en los casos en que no aplica la confianza legítima, las contratas terminan por el cumplimiento del plazo por el cual se dispusieron, sin que resulte necesario dictar un acto que fundamente la no renovación, tal como lo manifestó el dictamen N° 20.445, de 2019.

En efecto, en esta situación la contrata expira, por el solo ministerio de la ley, una vez que se cumple el plazo por el cual fue dispuesta, tal como lo preven los artículos 10, inciso primero, y 153, inciso primero, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo (aplica dictámenes Nos 18.458 y 27.841, ambos de 2017, de este origen), resultando innecesaria la dictación de un acto administrativo que contenga la decisión y los fundamentos para resolver no renovar la contrata.

En los casos en que aplica la confianza legítima, de no dictarse el acto administrativo que fundamente la no renovación o prórroga de la contrata, o en el evento que se resuelva disponer la renovación pero en un grado, estamento o asignación horaria inferior, o por un plazo menor a una anualidad, o que no se encuentren debidamente fundadas esas decisiones, y el afectado reclame oportunamente, corresponde entender, si es acogida su presentación, que la contratación del servidor debe ser prorrogada en iguales términos a la existente al 31 de diciembre de la anualidad respectiva -o a la fecha que corresponda de acuerdo a la preceptiva aplicable-, y por todo el año siguiente.

Lo mismo sucede en caso de que, generada la confianza legítima y siendo el afectado renovado por un lapso inferior a un año, se disponga más tarde no continuar con esa renovación parcial (o con la última de ellas), en cuyo caso se entenderá que la designación debe extenderse por lo que resta del año y en iguales condiciones de aquella en que cesó.

Además, en el evento de que el servidor hubiere sido separado de sus labores a causa de una irregular medida, procederá que el servicio respectivo lo reincorpore a sus funciones y le pague las remuneraciones correspondientes al tiempo en que, por motivos no imputables a sus actuaciones, no pudo desempeñarse en la calidad que le incumbía (aplica dictámenes N° 9.317 y 11.316, ambos de 2017).

No obstante, lo anterior no afecta el ejercicio de las facultades generales de la autoridad respectiva de ponerle término anticipado de manera fundada a una contrata, en los términos fijados por el dictamen N° 23.518, de 2016, en la medida que la designación contenga la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" u otra similar.

IX.- CONSECUENCIAS DE LA INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN DEL ACTO QUE PONE TÉRMINO ANTICIPADO DE UNA CONTRATA

Según lo han manifestado los dictámenes Nos 1.320 y 43.302, ambos de 2017, si el acto administrativo que dispone el término anticipado de una contrata carece de la debida fundamentación de acuerdo a lo expuesto en el presente instructivo y, habiendo reclamado oportunamente, la presentación del funcionario afectado es acogida, corresponderá que la autoridad deje sin efecto el acto irregular.

Adicionalmente, en el evento de que el servidor hubiere sido separado de sus labores, la repartición de que se trate deberá reincorporarlo debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual permaneció alejado de sus funciones ya que el impedimento provino de una situación de fuerza mayor.


X.- CUMPLIMIENTO Y DIFUSIÓN DE ESTAS INSTRUCCIONES Y CRITERIOS COMPLEMENTARIOS, ASÍ COMO LA CREACIÓN Y COMUNICACIÓN DE LAS CASILLAS DE CORREO ELECTRÓNICO QUE SE INDICAN

Las respectivas autoridades deberán adoptar todas las medidas que procedan, a fin de dar la debida y oportuna publicidad a las presentes instrucciones y criterios complementarios al interior del correspondiente organismo y, además, velar por su cumplimiento.

Asimismo, y para la tramitación expedita y digital de los reclamos que ante esta Contraloría General se interpongan, las referidas autoridades deberán informar al correo oficios@contraloria.cl las casillas institucionales correspondientes a sus oficinas de partes -nacionales y regionales en su caso-, debiendo crearlas en el caso que no dispongan de ellas, evitando remitir aquellas pertenecientes a funcionarios específicos, direcciones personales, u otras que no sean oficiales.

Saluda atentamente a Ud.,


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República


(*) Debe decir: ley N° 21.040