Dictamen N° 2720

Texto del dictamen

N° 2.720       Fecha: 18-XI-2021
Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado señor Pablo Vidal Rojas, quien solicita informar sobre la posibilidad de dar inicio a un procedimiento de fiscalización en la Municipalidad de Maipú, en razón de la situación que expone, consistente en que dicho municipio, mediante el decreto alcaldicio N°253, de 1992, otorgó una concesión de uso sobre un bien nacional de uso público, emplazado en la esquina norponiente de las calles Campanario y El Cid de esa comuna, a la Sociedad Educacional El Cid Limitada para el funcionamiento de un establecimiento educacional, en terrenos que, conforme al loteo efectuado en el año 1972 por la Cooperativa de Viviendas Villa Alonso de Ercilla, estaban destinados a áreas verdes. Agrega, que el plazo de la concesión se amplió por veinte años más a través del decreto alcaldicio N° 1.485, de 1996, del mismo municipio.
Añade, que esta Entidad de Control en un informe de 2 de abril de 2001, sobre cumplimiento del Informe DM 1.659 de 1999, señaló que la referida entidad edilicia debía obtener, a la brevedad, un pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes respecto del cambio de destino del terreno, calificado como área verde, con el objeto de poder destinarlo a equipamiento educacional. De no ser ello posible, debería invalidar dicha concesión.
Asimismo, indica que por el decreto alcaldicio N° 1.867, de 2016, se solicitó la restitución del bien, por vencimiento del plazo, a lo cual hizo caso omiso la concesionaria, sin que la administración municipal haya realizado algún esfuerzo por recuperar los terrenos ni terminar con la concesión, lo cual perjudica a la antigua Cooperativa de Viviendas Villa Alonso de Ercilla, cuyos miembros conforman actualmente el denominado “Club de Adulto Mayor Alonso de Ercilla”, toda vez que no pueden acceder a la sede social ubicada al interior del establecimiento.
En virtud de lo expresado, solicita se investigue y fiscalice la situación actual del bien y la concesión, y en particular, el cumplimiento por parte de la Municipalidad de Maipú de lo requerido por esta Entidad de Control en el citado informe de 2 de abril de 2001; así como la forma de restituir el terreno y sede social a los socios de la Cooperativa de Viviendas Villa Alonso de Ercilla, ahora agrupados en el “Club de Adulto Mayor Alonso de Ercilla”.
Requerida al efecto, la Municipalidad de Maipú informó a través del oficio 1.200 N° 320, de 2020, en síntesis, que mediante los Ord. N°s. 1.400/108, de 2003, y 1400/83, de 2008 -que no adjunta-solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región Metropolitana la desafectación de los terrenos, sin obtener el resultado pretendido. Agrega, que a través del decreto alcaldicio N°1.867, de 2016, se ordenó la restitución del bien, por el vencimiento del plazo de la concesión, data desde la cual el establecimiento educacional funciona irregularmente, por lo que, no existiendo una concesión vigente, no es posible proceder a su invalidación.
Añade, que considerando que la ejecución de medidas coercitivas impactaría en una necesidad social de relevancia como lo es la educación, se ha instado por la adopción de medidas colaborativas entre las partes interesadas, las que no han tenido éxito.
Finalmente, indica que, en la especie, se trata de un bien nacional de uso público, por lo que tampoco es susceptible de dominio por la cooperativa de viviendas o el club de adulto mayor, haciendo presente que, en conformidad con la letra h), del artículo 4° de la ley N° 19.175, el ejercer las acciones para su restitución es atribución, a la data de emisión de dicho informe- del Intendente de la Región Metropolitana.  
Establecido lo anterior, se debe señalar que, en la especie, la Municipalidad de Maipú, una vez que no obtuvo resultados en cuanto al cambio de destino del terreno, no realizó gestión alguna tendiente a invalidar la autorización otorgada para utilizar un bien nacional de uso público. 
Al respecto, conviene recordar que la obligatoriedad de los dictámenes es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna, por lo que sustentar un criterio diverso supondría que la eficacia de los pronunciamientos y el control de la Administración que estos traducen, quedarían entregados a la diligencia del órgano de que se trate y a su cumplimiento dentro de determinado lapso, lo que no resulta admisible, criterio que, considerando que a la fecha ha vencido la autorización para el uso del terreno, deberá observar en lo sucesivo esa entidad edilicia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 44.791, de 2017).
Enseguida, cabe señalar que en conformidad a lo preceptuado en los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, compete al municipio la administración de un bien nacional de uso público, existente en su comuna.
Por su parte, el artículo 4°, letra h), de ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, establece que corresponde al delegado presidencial provincial ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente los nacionales de uso público. Agrega, que en uso de esa facultad dicha autoridad velará por el respeto al uso a que están destinados, impedirá su ocupación ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común y exigirá administrativamente su restitución cuando proceda. 
Tales facultades, con anterioridad a la modificación introducida a la ley N° 19.175 por la ley N° 21.074, sobre Fortalecimiento de la Regionalización del País, se encontraban radicadas en el gobernador provincial, habiéndose concluido en el dictamen N° 54.815, de 2012, que no existiendo en la provincia de Santiago la gobernación respectiva, y atendidos los principios de continuidad de la función pública, eficiencia y eficacia que rigen a la Administración del Estado, era al Intendente de la Región Metropolitana de Santiago a quien correspondía ejercer la referida atribución, en tanto no se creara aquella repartición, ni se proveyera el cargo de gobernador, criterio que, a partir de la vigencia de la referida ley N° 21.074, debe entenderse referido al Delegado Presidencial Regional.
Ahora bien, mediante el dictamen N° 36.053, de 1997, se ha concluido que la atribución a que se refiere el precitado artículo 4°, letra h), para ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los bienes nacionales de uso público, no habilita a la autoridad para intervenir en el ejercicio de las facultades que competen a las municipalidades para administrar los bienes a su cargo, teniendo en consideración que de acuerdo al principio de coordinación consagrado en el inciso segundo del artículo 5° de ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, los Órganos de la Administración deben cumplir sus cometidos de manera coordinada y propender a la unidad de acción con el objeto de evitar la duplicación e interferencia de funciones.
De este modo, el Delegado Presidencial competente sólo puede adoptar medidas tendientes a que se respete el uso de los bienes en comento, impedir su ocupación ilegal u obtener administrativamente su restitución, sólo en el evento que el municipio así lo solicite (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.181, de 2005).
En ese orden de ideas, cabe señalar que es a la Municipalidad de Maipú, en cuanto órgano encargado de la administración de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, a quien corresponde velar por el debido uso de dichos bienes, de manera que si éstos son objeto de un uso indebido, debe disponer las medidas necesarias tendientes a regularizar dicha situación, una de las cuales es la de requerir, en la provincia de Santiago, la intervención de la autoridad regional respectiva, para que ejerza sus atribuciones legales, lo que no consta hubiera efectuado.
Enseguida, resulta pertinente indicar que en conformidad al inciso primero del artículo 48 de la ley N° 20.529, compete a la Superintendencia de Educación fiscalizar, de conformidad a la ley, que los sostenedores de establecimientos educacionales reconocidos oficialmente por el Estado se ajusten a las leyes, reglamentos e instrucciones que dicte la Superintendencia, en adelante "la normativa educacional”.
A su vez, las letras a), d), k) y l) de su artículo 49, disponen que para el cumplimiento de sus funciones la aludida entidad tendrá, entre otras atribuciones, la de fiscalizar que los establecimientos educacionales y sus sostenedores reconocidos oficialmente observen la normativa aplicable; la de ingresar a esos recintos y a las dependencias del sostenedor que señala, a objeto de realizar los cometidos que le son propios; la de exigirles el cumplimiento de los requisitos para mantener el reconocimiento oficial y la de imponer las sanciones correspondientes en caso de infracción a la normativa educacional.
Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes examinados con ocasión de un reclamo formulado a esta Entidad de Control por la Corporación Educacional José Manso de Velasco, actual sostenedora de la Escuela José Manso de Velasco de Maipú, y conforme consta en el oficio N° E79552, de 2021, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago constató que mediante la resolución exenta N° 2019/PA/13/1786, de 10 de junio de 2019, de la Dirección Regional Metropolitana de la Superintendencia de Educación, se ordenó instruir un procedimiento sancionatorio al establecimiento de que se trata, fundado en la circunstancia que la infraestructura en la que este funciona no cumplía con los requisitos que, en su oportunidad, permitieron su reconocimiento oficial, dado que no se acreditó la calidad de comodatario, arrendatario o propietario del sostenedor, poniendo en riesgo la continuidad del servicio. 
Luego, por la resolución exenta N° 2019/PA/13/3476, de 2 de octubre de 2019, la señalada Dirección Regional aprobó el procedimiento administrativo y confirmó el cargo formulado, aplicando la sanción de privación temporal y total de la subvención por el plazo de 12 meses. Enseguida, mediante resolución exenta PA N° 1273, de 5 de octubre de 2020, del Fiscal de la Superintendencia de Educación, se acogió parcialmente una reclamación interpuesta en contra del acto administrativo sancionatorio, rebajando la medida aplicada inicialmente, a la privación del 10% de la subvención general por 4 meses.
En tales circunstancias, cabe señalar que, advirtiéndose que se mantiene la ocupación irregular del bien nacional de uso público, se remite copia del presente pronunciamiento y de la presentación formulada a la Superintendencia de Educación, con la finalidad que adopte las medidas que estime conveniente en el ámbito de su competencia.
Finalmente, en lo que respecta al destino del terreno por el que alegan los socios de la Cooperativa de Viviendas Villa Alonso de Ercilla, ahora agrupados, según el recurrente, en el “Club de Adulto Mayor Alonso de Ercilla”, cabe señalar que dicha determinación, en sus aspectos de mérito, conveniencia u oportunidad, le corresponde sea adoptada por la citada municipalidad, considerando lo señalado en los artículos 5°, letra c), 63, letra f), y 36 de la citada ley N° 18.695, que confieren como una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en específico de sus alcaldes, la de administrar, en lo que interesa, los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna.
En conclusión, sin desmedro de las facultades que en la materia corresponden a la Superintendencia de Educación, se procede a indicar que compete a la Municipalidad de Maipú, como encargada de la administración de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, adoptar a la brevedad las medidas necesarias para regularizar la situación, una de las cuales es solicitar a la autoridad regional el ejercicio de sus atribuciones, debiendo informar de lo actuado a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, dentro del plazo de 60 días hábiles administrativos contado desde la recepción del presente pronunciamiento.
Saluda atentamente a Ud.,

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República