Dictamen N° 3656

Texto del dictamen

N° 3.656                                 Fecha: 02-II-2017

Se ha dirigido a esta Contraloría General Grifols Chile S.A., laboratorio dedicado al diagnóstico y tratamiento de enfermedades hematológicas y proveedor de equipos de esa naturaleza a hospitales públicos y privados, quien consulta si infringe el principio de probidad la aceptación de donaciones por parte de los servicios de salud, consistentes en el pago de los gastos de asistencia y traslados de profesionales de tales reparticiones para participar en actividades de capacitación como seminarios, congresos y programas de perfeccionamiento. 
Añade que el carácter altamente especializado de los tratamientos hematológicos exige una permanente investigación y desarrollo de nuevos productos y terapias, con la consecuente necesidad de contar con una constante actualización en la comunidad médica.
Finalmente señala que dichas donaciones bajo ningún respecto implican o tienen como contraprestación la obligación del establecimiento de salud respectivo de adquirir los bienes o servicios que comercializa, ni tampoco constituye un incentivo adicional para el beneficiario.
Sobre la materia, el artículo 4° de la ley N° 19.896, otorga a los órganos y servicios públicos incluidos en la ley de presupuestos la facultad de aceptar y recibir donaciones de bienes y recursos destinados al cumplimiento de actividades o funciones que les competan, previa autorización del Ministerio de Hacienda.
Añade esa norma que si dichas donaciones no exceden en su valor o monto al equivalente en moneda nacional de 250 unidades tributarias mensuales al momento del ofrecimiento, no se requerirá la anotada autorización.
Por su parte, el artículo 23, letra h), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, dispone, en lo que interesa, que los directores de los servicios de salud tienen facultades para ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre cosas corporales e incorporales.
Luego, la letra e) de su artículo 29 indica que los servicios se financiarán con las donaciones que se les hagan, las que estarán exentas de toda clase de impuestos y de todo gravamen o pago que les afecten y no requerirán del trámite de insinuación.
De lo expuesto se sigue que dentro de las atribuciones de los servicios de salud se encuentra la de recibir donaciones como las consultadas, las que no requerirían del trámite de insinuación. 
Respecto a la autorización del Ministerio de Hacienda, ello dependerá del monto de aquéllas.
Aclarado lo anterior y en un segundo orden de consideraciones, en lo relativo a una posible infracción a los deberes de probidad, es necesario recordar que el artículo 8° de la Constitución Política señala que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento del principio de probidad en todas sus actuaciones.
Luego, el inciso primero del artículo 52 de la ley N° 18.575, establece que las autoridades de la Administración del Estado y sus funcionarios deben dar estricto cumplimiento al apuntado principio. Su inciso segundo precisa que aquél consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. 
A continuación, su artículo 62 consigna las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad. 
Su  N° 5 señala entre aquéllas “Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza”.
El inciso segundo de su N° 6 previene que también contraviene especialmente el principio de probidad participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. 
En concordancia con lo anterior, el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 20.880 -sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses-, añade que existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias.
Por su parte, el artículo 11 de la ley N° 19.880, consagra el principio de imparcialidad, puntualizando que la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.
De la preceptiva antes reseñada se colige que la prohibición de aceptar donativos está dirigida a los funcionarios de la Administración sin afectar la potestad de que gozan las instituciones públicas para recibir donaciones, ya que ambas normas tienen un ámbito de acción diferente y pueden coexistir sin afectar la finalidad de la otra, según lo señaló el dictamen N° 30.441, de 2016, de este origen.
En este contexto, corresponde que el servicio de salud beneficiario pondere primeramente si la actividad objeto del ofrecimiento de la empresa recurrente se relaciona con las funciones del establecimiento y si resulta necesaria o conveniente al mejor desarrollo de sus tareas.
En el evento que cumpla con esas dos condiciones, deberá además velar para que la selección del profesional que deba asistir a la conferencia sea objetiva y obedezca a criterios técnicos, no pudiendo beneficiar al personal que debe participar en los procesos de contratación de servicios y adquisición de bienes, para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de éstos.
Además, quien resulte seleccionado deberá abstenerse de participar en procesos de adquisición de esa clase de bienes y servicios.
Del mismo modo, el jefe de servicio deberá velar para que este tipo de donaciones sean aceptadas de manera excepcional, y ponderar su conveniencia, especialmente cuando provengan de personas o empresas que se dedican a prestar servicios o vender productos que comúnmente sean adquiridos por esa clase de organismos, a fin de evitar que ello se transforme en una práctica que pueda afectar la objetividad con que esos centros de salud deban decidir sus contrataciones.
Finalmente, cabe considerar que, en el evento que la persona designada sea un sujeto pasivo del artículo 3° de la ley N° 20.730 -que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios-, el pertinente viaje deberá ser consignado en el registro de agenda pública establecido en su artículo 7°, número 1, en los términos del artículo 8°, número 2, de ese cuerpo legal.
En los términos previamente anotados, es procedente aceptar las donaciones por las que se consulta.
Saluda atentamente a Ud.,

Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República
Subrogante