Dictamen N° 88921

Texto del dictamen

N° 88.921         Fecha: 12-XII-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Claudio Muñoz Astudillo, Secretario de la Asociación de Funcionarios de Salud Municipal de El Bosque, reclamando que en el año 2014 se habría contratado a la presidenta y dos directores de una de las asociaciones de funcionarios del mismo municipio para desempeñarse en el servicio de bienestar del referido ente comunal, circunstancia que, a su parecer, representaría un conflicto entre los intereses del ente edilicio y los de los servidores municipales, que afectaría la independencia del servicio de bienestar. Añade, que tal situación generaría una posición beneficiosa de la referida asociación por sobre las demás organizaciones.
Solicita, además, que se aplique el artículo 5° del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo y lo dispuesto en el Libro III, Título I, Capítulo IX, del Código del Trabajo. 
Requerida de informe, la Municipalidad de El Bosque, expuso, en síntesis, que no existe incompatibilidad entre la labor funcionaria y la calidad de director de una asociación de funcionarios.
Sobre el particular, es útil manifestar, en primer lugar, que el artículo 5 de la ley N° 19.296, establece que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una asociación de empleados, ni impedir o dificultar su afiliación o perjudicarlo en cualquier forma, por causa de su afiliación o participación en actividades de la organización.
Luego, corresponde anotar que esta Entidad de Control, a través del dictamen N° 50.854, de 2016, precisó que el desempeño de un determinado empleo no puede verse afectado por la calidad de director de una asociación que posea la persona que ocupa un cierto cargo, de manera que, en la hipótesis planteada, no existe impedimento para que los funcionarios desarrollen ambas tareas, pues su ejercicio simultáneo no importa por si solo una trasgresión al principio de probidad administrativa establecido en el artículo 52 de la ley N° 18.575.
Ahora bien, en relación con el conflicto de intereses que pudiere generarse entre la función pública y la gremial, es necesario considerar lo dispuesto en los artículos 52, inciso primero, y 62 N° 6, de la precitada ley, que establecen en síntesis, el deber de las autoridades y funcionarios de dar cumplimiento al principio de probidad administrativa, precisando que contraviene especialmente dicho principio el participar en actividades en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, añadiendo que estos deberán abstenerse de intervenir en aquellos asuntos, debiendo advertir a su superior jerárquico la implicancia que les afecta.
A continuación, el artículo 12 de la ley N° 19.880, dispone las causales que suponen una ausencia de imparcialidad, previniendo en su inciso cuarto, que la no abstención en los casos en que proceda, dará lugar a responsabilidad, y en su inciso final, que la inhabilitación debe plantearse ante la autoridad por escrito, en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, expresando la causa en que se funda.
En este contexto normativo, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha precisado, entre otros, en los dictámenes N°s. 3.524 y 14.664, ambos de 2014, que la finalidad de la preceptiva en análisis es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos, aquellos servidores que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, aun cuando dicha posibilidad sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con la referida obligación. 
De este modo, si concurren elementos que objetiva o potencialmente puedan alterar la imparcialidad con que tienen que desempeñarse los servidores en su rol de funcionarios del servicio de bienestar de la Municipalidad del Bosque, deberán dar preeminencia a este por sobre su participación en calidad de directivos de la asociación gremial en cuestión, informando de ello a su superioridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 50.854, de 2016).
Así las cosas, de acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes, corresponde rechazar la reclamación formulada por el señor Muñoz Astudillo acerca del supuesto tráfico de influencias que generaría la situación expuesta, y las circunstancias que según reclama, de ello derivarían, esto es, la afectación a la independencia del servicio de bienestar y la posición beneficiosa que la asociación tendría por sobre las demás organizaciones.
Por otra parte, atendido lo concluido en los párrafos precedentes, resulta inoficioso pronunciarse acerca de la solicitado por el interesado en el sentido de aplicar a la situación planteada el artículo 5° del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado a través del decreto N° 1.539, de 2000, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, en tanto este previene que las organizaciones de empleados públicos gozarán de una adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o administración, pues teniendo a la vista que no constituye tráfico de influencias la sola circunstancia de existir un ejercicio simultaneo de un determinado cargo en el municipio y de la calidad de director de una asociación, no aparece que resulte vulnerada la citada prerrogativa.
Finalmente, en cuanto a la aplicación de manera supletoria, del libro III, título I, capítulo IX, del Código del Trabajo, cabe señalar que el referido cuerpo normativo al dedicar parte de sus disposiciones a reconocer y regular las organizaciones sindicales, lo hace respecto a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, pero no de aquellos trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, a quienes resulta aplicable en la materia, la ley N° 19.296, por lo que corresponde desestimar tal solicitud.
Transcríbase a la Municipalidad de El Bosque.
Saluda atentamente a Ud.


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República
Subrogante