Dictamen N° 51933

Texto del dictamen

N° 51.933 Fecha: 13-VII-2016

Se han dirigido a esta Contraloría General don Patricio Segura Ortiz, en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, conjuntamente con otras entidades representativas de distintos sectores del sur de Chile, impugnando el actuar de determinados Ministros de Estado que integran el Comité que consigna el artículo 20 de la ley N° 19.300, al intervenir en la sesión realizada el 18 de enero de 2016, en la que se conocieron las reclamaciones interpuestas en contra de la resolución de calificación ambiental, RCA, que aprobó el proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo” de Energía Austral SpA.
En particular, alegan que la Ministra de Minería, doña Aurora Williams Baussa, “debió inhabilitarse de participar en la referida sesión por encontrarse afecta a circunstancias que le restaban la debida imparcialidad”, las que dirían relación con su cercanía con la abogada doña María Barahona del Pedregal, pues ambas participan en el directorio de la Empresa Nacional de Minería, ENAMI. Además, esta última posee el cargo de superintendente de asuntos legales de la empresa Glencore-Xtrata, propietaria del titular del proyecto hidroeléctrico cuestionado.
También reclaman que, tanto esa autoridad como los Ministros del Medio Ambiente y de Energía recibieron a gestores de intereses del indicado proyecto energético, entre ellos la mencionada señora Barahona del Pedregal, en fechas previas a la sesión del caso, lo que constaría en las audiencias de lobby de las respectivas reparticiones, reuniones que, a su juicio, habrían influenciado la votación en comento, infringiéndose con ello las normas que regulan la probidad administrativa. 
Por su parte, Energía Austral SpA se hizo parte, solicitando se tengan presente las consideraciones que expone.
Requerido el Ministerio del Medio Ambiente, acompaña el informe elaborado por el Director Ejecutivo Servicio de Evaluación Ambiental, en su calidad de secretario del referido órgano colegiado, señalando que el acuerdo del referido Comité de Ministros, relativo a once recursos de reclamación interpuestos en contra de la RCA N° 180/2013 -que calificó favorablemente el proyecto Central hidroeléctrica Cuervo-, aún se encuentra en elaboración, de manera que su texto no ha sido dado a conocer oficialmente, lo que impide referirse a los fundamentos y razonamientos utilizados por el Comité de Ministros. Agrega que, sin perjuicio de ello, cada uno de sus integrantes fundamentó su voto “únicamente sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación ambiental” del proyecto en análisis.
En tanto, el Ministerio de Minería, expresa que la intervención de la titular de esa cartera se ha ajustado a derecho. 
ENAMI, a su turno, también cumplió con informar en relación con la materia.
Sobre el particular, es preciso señalar que el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República prescribe que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”.
A su vez, el inciso primero del artículo 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, preceptiva que es aplicable a los Ministros de Estado, tal como lo manifestara el dictamen N° 75.791, de 2011, de este origen.
Su inciso segundo añade que dicho principio “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
El artículo 62, numeral 6, de ese texto normativo, por su parte, prevé, en lo que interesa, que contraviene especialmente ese principio participar, en razón de las funciones, en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, en cuyo caso, deberá abstenerse de intervenir en ellas.
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en sus dictámenes Nos 30.313, de 2013, y 21.414 y 76.394, ambos de 2014, ha manifestado que el objetivo de la preceptiva expuesta es impedir que participen en el examen, estudio o resolución de determinados asuntos, aquellas personas que en el ejercicio de una función pública tengan un conflicto de intereses en razón de circunstancias objetivas que puedan restarle la imparcialidad con que deben desempeñarse, aun cuando ese conflicto sea potencial.
En este orden normativo es posible sostener que, para que se entienda que se presenta un conflicto de intereses que implique que una autoridad deba inhibirse de conocer un determinado asunto, es menester que existan antecedentes que objetiva y fundadamente acrediten que se ha configurado tal hipótesis. 
Ahora bien, para determinar si en la especie los ministros en cuestión han debido abstenerse de integrar el comité del artículo 20 de la ley N° 19.300, es preciso analizar las circunstancias que a juicio de los recurrentes les restaron imparcialidad.
En primer término, en cuanto a la “cercanía” que según indican los peticionarios existiría entre la Ministra de Minería y la señora Barahona del Pedregal, cabe señalar que la sola circunstancia de que ambas integren el directorio de ENAMI es insuficiente para presumir que esa autoridad ministerial haya visto mermada su imparcialidad en la materia, y, por ende, haya debido abstenerse de integrar el aludido comité en la oportunidad en cuestión. 
En segundo término, en cuanto a las reuniones que los ministros cuestionados habrían celebrado al amparo de la ley N° 20.730, cabe señalar que esa ley, según lo previene su artículo 1°, regula la publicidad de la actividad de lobby y demás gestiones que representen intereses particulares, con el objeto de fortalecer la transparencia y probidad en las relaciones con los órganos del Estado. 
Así, esa preceptiva reconoce expresamente las actividades relacionadas con la gestión de intereses particulares, la que acorde con su artículo 2°, N° 2, consiste en promover, defender o representar cualquier interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los sujetos pasivos que se indican en sus artículos 3° y 4°, entre los que se encuentran los ministros.
Pues bien, de la normativa expuesta es dable colegir que esta admite la posibilidad de que, a su amparo, las autoridades como las recurridas otorguen audiencias respecto de asuntos que deban resolver, sin que el solo hecho de realizarlas implique, como pretenden los recurrentes, inhabilitarlos de seguir conociendo de los mismos, y de efectuar las demás labores que le corresponden de acuerdo a su cargo y funciones. 
Un criterio contrario implicaría que los sujetos pasivos de la ley referida nunca podrían conceder las audiencias que les soliciten los lobbystas o gestores de intereses, ya que ello conllevaría una futura inhabilidad de pronunciamiento, lo que contraviene el espíritu perseguido por ese texto legal.
De este modo, la sola circunstancia que los Ministros de Estado a que aluden los recurrentes hayan concedido audiencias al amparo de ese ordenamiento, no ha podido significar la inhabilidad de los mismos para intervenir en la sesión de que se trata.
Con todo, se debe hacer presente que en la medida que se concedan tales audiencias a una de las partes afectadas, debe reconocerse, de requerirse, igual prerrogativa a los demás interesados en el mismo asunto, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 11 de la citada ley N° 20.730.
Transcríbase a la Empresa Nacional de Minería, a Energía Austral SpA, a los Ministerios del Medio Ambiente, de Energía y de Minería, al Servicio de Evaluación Ambiental y a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez Del Campo.
Saluda atentamente a Ud.
Priscila Jara Fuentes
Contralor General de la República  
Subrogante