Dictamen N° 53466

Texto del dictamen

N° 53.466  Fecha: 22-VIII-2013

El Diputado señor Gabriel Silber Romo solicita un pronunciamiento respecto de la inhabilidad de la Ministra de Obras Públicas para dirigir supuestas negociaciones efectuadas entre el órgano que ella encabeza y la Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A., en las que –de acuerdo a información surgida en la prensa– se habría analizado la posibilidad de revisar y reducir el reajuste a las tarifas a que tiene derecho esa empresa a cambio de extender el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada “Sistema Norte – Sur", que actualmente explota. 
Agrega que esa Secretaria de Estado se habría desempeñado previamente como fiscal de la Asociación de Concesionarios de Obras de Infraestructura Pública A.G. (COPSA), de la cual es miembro la aludida concesionaria, lo que le restaría imparcialidad en la toma de decisiones y vulneraría su obligación funcionaria de respetar el principio de probidad. A su vez, consulta por la procedencia de que se extienda el contrato de la especie sin un proceso licitatorio previo. 
Requeridos de informe, tanto ese Ministerio como la Dirección General de Obras Públicas señalaron que es esta última la entidad competente para resolver las materias vinculadas a los contratos de concesión, asumiendo la responsabilidad de justificar frente a los demás órganos del Estado, entre los que se cuenta ese propio Ministerio, la pertinencia de eventuales contrataciones o modificaciones; que no existe el cargo de fiscal de COPSA y que la Ministra sólo se relacionó con esa asociación gremial en su calidad de abogado consultor de un estudio jurídico que le prestaba servicios; que fue la concesionaria la que, en virtud de lo indicado en las Bases de Licitación, realizó una presentación ante la Coordinación de Concesiones –dependiente de la Dirección General antes señalada– solicitando revisar y disminuir la fórmula de reajuste de las tarifas del contrato, proponiendo que los menores ingresos fueran compensados por medio de una extensión del plazo de la concesión; y que la normativa aplicable faculta para compensar al concesionario en caso de modificaciones al contrato con un aumento del plazo de concesión.
Sobre el particular, cabe manifestar que el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, principio que en el orden administrativo se expresa –entre otras– en las disposiciones del Título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, especialmente en sus artículos 52, 53 y 62, que exigen de sus autoridades y funcionarios una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, haciendo primar en todas sus actuaciones el interés general por sobre los intereses particulares, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones.
Con el objeto de asegurar el acatamiento del principio de probidad administrativa, y en lo que interesa, el inciso segundo del N° 6 del artículo 62 de la citada ley, dispone que lo contraviene especialmente “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo en su inciso tercero que “Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta”.
Al respecto, la reiterada jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 75.791, de 2011; 25.336, de 2012 y 30.313, de 2013, ha manifestado que la finalidad de la normativa en análisis es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse, aun cuando dicha posibilidad sea sólo potencial, para lo cual deberán cumplir con el referido deber de abstención.
Seguidamente, es necesario hacer presente que el artículo 12 de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración en quienes se dé alguna de las circunstancias que esa norma señala, se abstendrán de intervenir en el procedimiento, y en particular, que es motivo de abstención el previsto en su inciso segundo, N° 5, consistente en “Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”.
Conforme a lo anterior, debe precisarse que la implicancia recién expuesta se produce en relación con la persona natural o jurídica “interesada directamente” en el respectivo procedimiento, condición que no se verificaría, en la especie, respecto de la “Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A.”, aludida en la presentación que se atiende, en la medida que no aparece que la titular del Ministerio de Obras Públicas haya prestado a esa empresa los servicios indicados (aplica criterios de los dictámenes Nos 68.808, de 2011 y 3.539, de 2013).
En este sentido, de acuerdo con lo informado por ese Ministerio, prestó servicios como consultor de un estudio jurídico a una entidad distinta, cual es la Asociación de Concesionarios de Obras de Infraestructura Pública A.G., a lo que es dable agregar que los demás antecedentes examinados no dan cuenta del vínculo de que se trata con la mencionada sociedad.
De esta forma, y considerando que en la solicitud que se analiza no se han aportado otros elementos de juicio que precisen de qué forma la señalada autoridad, en el ejercicio de su cargo, habría actuado con infracción al principio de probidad administrativa, no cabe acoger la alegación formulada, siendo útil anotar, sin embargo, que cuando tuviere que intervenir en el conocimiento o resolución de algún asunto específico vinculado con una persona natural o jurídica respecto de la cual se encontrare en alguna de las hipótesis que prevé la preceptiva ya aludida, debe dar cumplimiento riguroso al deber de abstención.
En otro orden de consideraciones, respecto de la procedencia de extender el plazo de concesión sin una licitación previa, conviene advertir que los artículos 19 y 20 del decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas –que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, de la misma Cartera de Estado, Ley de Concesiones de Obras Públicas–, en los términos vigentes para el contrato de concesión a que se refiere la solicitud en estudio, establecen la posibilidad de modificar el contrato de concesión en las circunstancias y de las formas que en ellos se indican, facultando a la Administración para compensar a la concesionaria con alguno de los factores económicos señalados, entre los cuales se cuenta el plazo de la concesión. 
Finalmente, debe agregarse que las disposiciones citadas en el párrafo precedente añaden que toda modificación al contrato de concesión deberá realizarse mediante decreto supremo expedido por ese Ministerio, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, por lo que su procedencia y forma de compensación quedará sometida al control preventivo de juridicidad que deba realizar en su oportunidad este Organismo Contralor, en el ejercicio de sus facultades.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República