Dictamen N° 32662

Texto del dictamen

N° 32.662  Fecha: 28-V-2013

A través de su dictamen N° 61.211, de 2012, y con motivo de las presentaciones a que en él se alude, esta Sede de Control se pronunció, en lo que interesa, acerca de la juridicidad de los permisos de edificación otorgados por la Dirección de Obras (DOM) de la Municipalidad de Castro, correspondientes al proyecto denominado “Mall Paseo Chiloé”, de la antedicha ciudad -en particular, los N°s. 108, de 2008 y 309, de 2011-, y del contrato de transacción celebrado entre ese servicio e Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A. y Tenglo S.A.

Al respecto, el singularizado municipio solicita revisar las conclusiones que pasan a indicarse de ese dictamen, conforme lo que en cada caso se expone en los siguientes apartados: 

I.- Sobre la juridicidad del permiso de edificación N° 108, de 2008:

a) El mencionado dictamen concluye que dicho permiso infringe el artículo 2.1.36. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, toda vez que el proyecto que autoriza corresponde a un equipamiento menor, el cual, de acuerdo a ese precepto, requiere enfrentar vías de servicio, colectoras, troncales o expresas, lo que no se verifica en la especie.

En relación con lo anterior, esa entidad edilicia señala en su petición de reconsideración, en síntesis, que de acuerdo a lo establecido en el Plan Regulador Comunal de Castro, aprobado por la resolución N° 11, de 1991, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Lagos, y conforme a las mediciones efectuadas por profesionales de su DOM, corroboradas por el Secretario Municipal, las calles que el proyecto enfrenta, correspondientes a Eleuterio Ramírez y a Ignacio Serrano, tendrían un ancho promedio de 15,87 metros, de modo que se trataría de vías de servicio.

Pues bien, reexaminado el pronunciamiento de que se trata en este aspecto, no corresponde sino confirmarlo, atendido, por una parte, que el instrumento de planificación territorial a que se alude en la presentación que se atiende fue dejado sin efecto por el Nuevo Plan Regulador Comunal de Castro -aprobado por la resolución N° 52, de 2007, del Gobierno Regional de Los Lagos-, el que no categoriza las singularizadas vías, y, por otra, que, como se indicó en el dictamen de la suma, el ancho de aquéllas es menor al requerido para ser consideradas como de servicio, sin que, cabe precisar, corresponda, a fin de determinar el cumplimiento de la normativa pertinente, considerar el “promedio” de tal medida.

b) El pronunciamiento en examen da cuenta que existen discrepancias entre la superficie útil declarada en el cuadro de superficies del plano G 01 con la superficie útil graficada en los restantes planos de planta del proyecto, por cuanto en aquél se omitió considerar la superficie de las bodegas de los pisos 3 y 4. 

Sobre dicha conclusión, en esta ocasión el municipio sostiene, en lo esencial, que no es pertinente considerar las aludidas bodegas como superficie útil, habida consideración de que éstas no serían “unidades funcionales independientes” del centro comercial proyectado, sino que accesorias a las denominadas tiendas 1 y 2 del mismo. 

En relación con ese planteamiento, cumple esta Contraloría General con consignar que el artículo 1.1.2. de la OGUC define “Superficie útil” como la “suma de la superficie edificada de las unidades que conforman un edificio, calculada hasta el eje de los muros o líneas divisorias entre ellas y la superficie común”. Entiende, asimismo, “Superficie común”, como la “superficie edificada de uso común calculada hasta el eje de los muros o línea que la separa de la superficie útil”.

De lo anterior, aparece que la circunstancia de que las bodegas a que se ha hecho mención se encuentren eventualmente al servicio de determinados locales no altera su carácter de superficie útil, siendo pertinente señalar que, atendida su naturaleza y destinación, no se advierte que correspondan a superficies entregadas al uso común, de modo que tampoco procede, en este orden de materias, acceder a la solicitud de reconsideración que se formula.

c) El dictamen N° 61.211, de 2012, precitado, observa que no consta que la obra, desde su inicio, hubiere estado a cargo de un constructor.

La recurrente estima, sobre esta situación, que ello no sería efectivo, ya que según consta en el libro de obras cuya fotocopia adjunta -correspondiente a la hoja foliada N° 1, de 18 de diciembre de   2010-, el profesional a cargo sería el constructor civil que en la misma se señala.

Al respecto, debe consignarse que de la documentación tenida a la vista, particularmente del acta de visita a terreno efectuada el 6 de marzo de 2012 -suscrita por personal de la DOM y de la Contraloría Regional de Los Lagos-, se advierte que la ejecución de las respectivas obras comenzó el 6 de mayo de 2010, con movimientos de tierra,  continuando el 10 de noviembre del mismo año, con la obra gruesa y la habilitación de espacios comunes, sin que conste que la obra, a esa data, hubiere estado a cargo de un constructor.

En tales condiciones, no procede acoger la solicitud que se atiende en lo que atañe a este aspecto. 

d) Señala el dictamen que se impugna, por otro lado, que no se advierte el cumplimiento de lo previsto en el artículo 5.1.25. de la OGUC, según el cual, tratándose de edificios de uso público, como el proyecto en estudio, el propietario deberá contratar un Revisor de Proyecto de Cálculo Estructural.

Sobre ese particular, la peticionaria expresa en el documento del epígrafe que tal cumplimiento se encontraría acreditado en la comunicación de 31 de marzo de 2008 -cuya fotocopia adjunta-, en la que el “Ingeniero Civil-Revisor Estructural”, que se individualiza, informa a la DOM que la oficina a la cual representa ha sido contratada para la revisión del cálculo estructural del proyecto “Centro Comercial Mall de Castro”.

En lo que concierne a ello, es del caso anotar que no obstante los antecedentes aportados en esta oportunidad, éstos no dan cuenta de la realización del respectivo informe favorable del revisor de proyecto de cálculo estructural, ni de su presentación conjunta con la solicitud del señalado permiso de edificación, en los términos exigidos por el artículo 5.1.26. de la OGUC, de modo que no es posible entender subsanada la infracción en esta materia.

e) En lo atinente a que no consta la existencia de una resolución que apruebe la fusión de los lotes que dieron origen al predio en que se emplaza el edificio de que se trata, y, por tanto, que la solicitud de fusión se hubiere verificado en forma previa o conjunta con la relativa al permiso de edificación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3.1.3. de la OGUC -cuestión también objetada en el pronunciamiento que se estudia-, esa entidad edilicia manifiesta que la respectiva solicitud de fusión fue ingresada a la DOM con fecha 3 de marzo de 2011, en forma previa a la petición del permiso de edificación. Agrega que el certificado N° 1, de 8 de abril de 2008, de la mencionada unidad -cuya fotocopia adjunta-, da cuenta de que la fusión fue aprobada en dicha fecha, y de que se pagaron derechos municipales al efecto. 

Pues bien, en este acápite es menester manifestar que no obstante lo señalado por ese municipio, y que las fechas que consigna no armonizan entre sí, éste tampoco aporta antecedentes suficientes que permitan acreditar el cumplimiento del antedicho artículo 3.1.3., por cuanto no se acompaña ni la solicitud de fusión, ni la resolución que la aprueba.

Siendo ello así, no cabe sino reiterar la observación antes reseñada. 

II.- Sobre la juridicidad del permiso de edificación N°  309, de 2011:

Acerca de dicho permiso, este Ente Contralor concluyó, en lo esencial, que de acuerdo a lo graficado en el plano MC-MUB-CV-01-B “Cortes Vistas”, la edificación a que se refiere se eleva en 22,95 metros de altura en el deslinde norte, sin cumplir con la rasante de 60° prevista en el artículo 2.6.3. de la OGUC.

En lo atinente a ello, por el documento de la referencia, ese municipio, junto con reconocer que la DOM efectivamente omitió la revisión de lo graficado en el plano singularizado precedentemente, agrega que “al comprobar la existencia de esta omisión se ingresó una modificación de proyecto del permiso N° 309, por parte de la empresa TENGLO S.A., que subsana dicha situación respecto al deslinde norte, el cual fue aprobado con fecha 16 de agosto de 2012”.

En lo que concierne a este aspecto, cumple con consignar que no se adjuntan antecedentes que corroboren las medidas a las que se hace alusión, y que permitan entender subsanada la situación producida, sin perjuicio de la irregularidad verificada.

III.- Sobre la juridicidad del contrato de transacción celebrado entre ese servicio e Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A. y Tenglo S.A.:

Según es posible observar del contrato de la especie, éste ha tenido como fundamento una serie de causas judiciales pendientes ante el Juzgado de Policía Local de Castro, originadas en diversas denuncias del municipio en contra de las empresas Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A. y Tenglo S.A., por infracciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, con motivo de la ejecución del proyecto “Mall Paseo Chiloé”.

Del texto de dicho acuerdo de voluntades se desprende que las empresas aludidas se comprometen, en síntesis, a entregar a la Dirección de Obras Municipales de Castro todos los documentos que sean necesarios para obtener la modificación del proyecto de edificación antes indicado; a no reanudar las obras hasta que se obtenga la mencionada modificación, salvo que se acuerde lo contrario; a subsanar observaciones técnicas efectuadas por la autoridad municipal; a presentar ante el organismo correspondiente un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano; a que la construcción de que se trata no sobrepase la altura máxima permitida; a participar en una mesa multisectorial a fin de definir determinado aspecto estético del mismo; y a incorporar en la obra un espacio para cine.

Se establece en esa transacción que de no cumplirse los mencionados compromisos por parte de las empresas, quedará a firme el permiso de edificación original, y que las partes renuncian a todas las acciones administrativas, judiciales o de cualquier índole que puedan ejercer.

Sobre el particular, es necesario indicar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.446, inciso primero, del Código Civil, la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual.

A su vez, que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha precisado, a través del dictamen N° 55.225, de 2011, entre otros, que toda transacción supone la existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo, y que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos que se detallan en el mismo.

Agrega dicha jurisprudencia administrativa, por una parte, que los órganos de la Administración sólo pueden resolver sus controversias con terceros a través del contrato en análisis, si a la luz de la situación jurídica existente antes de su suscripción y de acuerdo con la fundada apreciación del ente público contratante, con ella se amparan suficientemente los intereses del servicio, en relación con las otras alternativas posibles para solucionar el conflicto, asumiendo la autoridad que adopta la decisión, la responsabilidad que corresponda y, por otra, que tal contrato debe, necesariamente, tender al cumplimiento de las finalidades propias del órgano y no puede abarcar materias regladas por ley, atendido el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.

Pues bien, como es dable advertir de lo antes anotado, el contrato de transacción en comento no se ajusta a derecho, toda vez que no reúne los requisitos propios de su naturaleza.

En efecto, del tenor del aludido contrato no se advierte cuál sería el derecho dudoso, controvertido o susceptible de serlo, objeto de aquél, por cuanto, como es posible observar, los litigios que se encontrarían pendientes entre las partes dicen relación con el cumplimiento de la normativa de urbanismo y construcción, materia que se encuentra expresamente reglada y cuya observancia no está dentro del ámbito de discrecionalidad de ninguna persona, órgano o entidad.

En este contexto, es dable afirmar que los compromisos que asumen las empresas interesadas en el referido contrato no constituyen más que el cumplimiento de deberes legales, cuestión que no puede en caso alguno ser considerada como una concesión y, por lo tanto, objeto de una transacción, como se pretende en la especie.

Por otra parte, en relación a la obligación que contrae el municipio en orden a no ejercer las acciones administrativas, judiciales o de cualquier índole que procedan en la situación de que se trata, ello implica que la entidad edilicia se compromete a no dar cumplimiento a ciertos mandatos legales como el procedimiento administrativo de aplicación de multas o el de fiscalización de obras, entre otros, situación que jurídicamente no resulta aceptable.

Así, en los términos en que se ha concebido el contrato de transacción en examen, no se advierte que a través del mismo se pretenda proteger los intereses del municipio, como tampoco que su objetivo final sea el cumplimiento de las funciones propias de dicha entidad, sino que, por el contrario, sólo se limita a establecer el deber, por parte de las empresas, de cumplir y respetar determinados preceptos legales -para lo cual no es necesario suscribir un convenio como el de la especie-, y a determinar la renuncia, por parte del municipio, al ejercicio de cualquier acción que sobre la materia proceda en contra de aquéllas, todo lo cual no resulta procedente, por cuanto se trata de materias expresamente regladas por el legislador.

En consecuencia, en atención a las consideraciones anotadas, es preciso manifestar que el contrato de transacción en análisis, no se ajusta a derecho en lo que respecta a su contenido, de modo que corresponde ratificar lo indicado sobre la materia en el dictamen impugnado.

En mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, este Organismo de Control no ha acogido la solicitud de reconsideración formulada. 




Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República