Dictamen N° 8403

Texto del dictamen

N° 8.403 Fecha: 10-02-2012


Se han dirigido a esta Contraloría General el diputado señor Enrique Accorsi Opazo y doña Carolina Tohá Morales, adhiriéndose posteriormente la diputada doña María Antonieta Saa Díaz, quienes solicitan se reconsidere y complemente el dictamen N° 45.798, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, que se pronunció en cuanto a que la calidad de funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República que tienen los Ministros que integran del Comité de Ministros previsto en la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, no constituye de suyo una causal de inhabilidad al ser requeridos para resolver reclamaciones de su competencia respecto del proyecto “Mina Invierno” cuyo titular es la empresa Minera Invierno S.A., coligada de Inversiones Ultraterra Limitada y de Empresas COPEC S.A., empresa, esta última, en la que sería accionista el Jefe de Estado, y acerca de la procedencia de la actualización de la declaración de patrimonio del Primer Mandatario luego de la venta de determinados títulos mobiliarios.

Argumentan que el mencionado dictamen se encontraría en oposición al oficio N° 39.500, de 2010, de este Organismo de Control, por cuanto existirían los mismos fundamentos en ambos casos.

Además expresan que el dictamen N° 45.798, de 2011, no ha tomado en consideración el artículo 59 de la ley N° 18.575, al señalar que no es obligatoria la actualización de la declaración de patrimonio realizada por el Presidente de la República, por haber ocurrido un hecho relevante, cual es la enajenación de diversas acciones de sociedades en que éste participaba, dado que no es uno de los casos expresamente establecidos en la mencionada ley.

Finalmente solicitan se complemente el referido dictamen, ya que sostienen que esta Contraloría General no se habría referido respecto a si la suscripción de un contrato de administración de sus bienes de carácter ciego, como el que habría suscrito el Primer Mandatario, releva a la autoridad de la obligación legal de declarar y actualizar su patrimonio.

Asimismo, el diputado señor Enrique Accorsi Opazo ha efectuado una presentación señalando que el Presidente de la República habría influido en la aprobación del citado proyecto minero.

También, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el senador don Pedro Muñoz Aburto, quien solicita se indague la forma de elaboración del Pre Plan y Plan Magallanes, ya que en aquéllos se señalaría como acción gubernamental a ejecutar el facilitar la aprobación ambiental e incentivar las explotaciones carboníferas en Isla Riesco, localidad donde se situará el mencionado proyecto “Mina Invierno”, debiéndose establecer la participación que la Intendenta y los Secretarios Regionales Ministeriales en supuesta coordinación y siguiendo instrucciones emanadas de los respectivos Ministerios, tuvieron en dichos documentos, a fin de declararse vulnerado el principio de probidad administrativa, ordenando la repetición de la aprobación ambiental sin la participación de los involucrados en la Comisión de Evaluación Ambiental y el Comité de Ministros, y determinando además las responsabilidades administrativas correspondientes. 

Requerido su informe, los Ministerios del Medio Ambiente y Secretaría General de la Presidencia, han manifestado, en síntesis, las consideraciones por las cuales estiman que en la especie no existiría conflicto de intereses.

En relación con la materia, cabe señalar, en primer término, que la normativa que regula el principio de probidad administrativa, contenida en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y en el Título III de la ley N° 18.575, tal como ha sido precisado en la jurisprudencia de este Organismo de Control, entre otros, en los dictámenes N°s 8.057; 39.453 y 75.078, todos de 2010; 34.935 y 35.738, ambos de 2011, tiene como finalidad impedir que intervengan en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias aquellos servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, el cual objetivamente pueda alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse, evitando que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular.

Al efecto, el artículo 62 de la citada ley N° 18.575, establece las conductas de los funcionarios públicos que contravienen especialmente este principio, y entre ellas su N° 6, señala la de intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, debiendo las autoridades y funcionarios abstenerse de participar en estos asuntos y poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.

En este sentido, es importante puntualizar que el aludido dictamen N° 39.500, de 2010, señala que al tenor de lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, un funcionario o autoridad en la medida que el ejercicio de sus funciones y atribuciones incida en el quehacer de una sociedad anónima de la cual es accionista -ya sea directamente respecto de ella, de las demás entidades con las que se relaciona o pueda relacionarse, o en la misma actividad en que ellas participan-, deberá abstenerse de intervenir en cualquiera de esos asuntos.

Ahora bien, la situación expuesta por los solicitantes dista de la anteriormente resuelta, puesto que la calidad de funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República que tienen los Ministros de que se trata, no implica que se afecte su imparcialidad al intervenir en una materia en la que un tercero podría tener interés patrimonial, por cuanto no aparece de los antecedentes que los Secretarios de Estado que integran el mencionado Comité de Ministros sean accionistas de la persona jurídica titular del proyecto “Mina Invierno”, ni tampoco que cuenten con vínculos de parentesco que pudieren afectar su imparcialidad. 

Finalmente, la eventual influencia de declaraciones efectuadas por el Primer Mandatario respecto del proyecto carbonífero en cuestión, no configura una contravención al principio de probidad administrativa de parte de los Ministros, en los términos contemplados en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575.

De igual forma, es útil tener en consideración que los conflictos de interés no se presentan respecto de órganos de la Administración del Estado, como es el caso del Comité de Ministros, ya que la normativa que rige las materias de probidad y abstención se refiere a funcionarios o autoridades individuales y no a organizaciones, y pretender la inhabilidad de ese órgano, llevaría a alterar por vía administrativa el régimen recursivo establecido en la ley N° 19.300.  

Por el contrario, los Ministros que integran el Comité se encuentran obligados por ley a conformarlo y a actuar, todo esto en atención al principio conclusivo y de inexcusabilidad, debiendo emitir decisiones fundadas que formarán la voluntad del respectivo cuerpo colegiado, atendiendo a las reglas que establece el ordenamiento ambiental.

En este mismo orden de ideas y en cuanto a la eventual inhabilidad de los miembros de la Comisión de Evaluación Ambiental, éstos están obligados a actuar en el ejercicio de las funciones encomendadas por la ley teniendo en cuenta los mismos principios anteriormente reseñados.  

Es útil recordar, que la falta de probidad administrativa de un funcionario se configura, entre otros casos, al intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga un interés personal o lo tengan determinados parientes, así como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, tal como lo señala el artículo 62, N° 6, incisos primero y segundo de la ley N° 18.575. Así, considerar que por ejercerse una función pública y ser parte del gobierno se configura, de suyo, una falta a la probidad administrativa, podría llevar a la paralización de la Administración. 

Lo anterior, es sin perjuicio del deber que recae sobre todo funcionario de observar el principio de probidad y sus normas rectoras en el ejercicio de sus funciones, en particular, el mencionado deber de abstención. Así constituye una obligación del propio funcionario que pudiere verse afectado, el informar a su superior jerárquico de dicha circunstancia, en caso de que concurra alguna causal que obligue a una autoridad o funcionario a abstenerse de intervenir en un procedimiento. Por último, la inhabilitación de los mismos podrá promoverse por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, planteándose ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, expresando la causa o causas en que se funda, de acuerdo a lo establecido por los incisos quinto y sexto del artículo 12 de la ley N° 19.880.

Resulta conveniente agregar, en relación con el Pre Plan y Plan Magallanes, que ellos se limitan a expresar las políticas del gobierno y que en atención a su naturaleza y en armonía con lo expresado en el dictamen N° 45.336, de 2008, de este Organismo de Control, no constituyen actos administrativos, puesto que no reúnen los elementos que los configuren como tales, resultándoles, por lo tanto, inaplicables las normas sobre invalidación previstas en el artículo 53 de la ley N° 19.880.

Por otra parte, respecto de la supuesta obligación del Primer Mandatario de actualizar su declaración de patrimonio por haber enajenado acciones en sociedades en que participaba, en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la ley N° 18.575, esta Contraloría General debe hacer presente, que el Párrafo 3° de su Título III regula las declaraciones de intereses y patrimonio, refiriéndose a estas últimas a partir del artículo 60 A, no aplicándosele por lo tanto el aludido artículo 59.
 
En efecto, el dictamen N° 29.522, de 2010, de este Organismo de Control, ha establecido la independencia en la presentación de ambas declaraciones, ya que se diferencian en razón de sus respectivos contenidos, del procedimiento previsto para su presentación, así como en relación con los motivos que hacen necesaria su actualización, los cuales, además, se encuentran determinados en el artículo 60 D de la citada ley y los reglamentos dictados para cada una de ellas.

Finalmente, acerca de la solicitud de complementación, en cuanto a la supuesta relevación del deber de actualizar la declaración de patrimonio del Presidente de la República, atendido el hecho de que el Jefe de Estado ha entregado voluntariamente la gestión de sus bienes a un tercero a través de un contrato de administración discrecional de cartera de inversiones sin información al mandante, de acuerdo a lo informado por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, dado lo señalado en el párrafo anterior, al no configurarse alguna de las causales taxativamente consagradas en el artículo 60 D de la ley N° 18.575 para la mencionada actualización, dicho acuerdo de voluntades no altera lo indicado.
 
Atendido lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración de los recurrentes y se confirma el dictamen N° 45.798, de 2011, de esta Contraloría General.



Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República