Dictamen N° 674

Texto del dictamen

N° 674 Fecha: 5-I-2007

La Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados ha remitido a esta Contraloría General una presentación del Comité Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora CODEFF, V Región, que cuestiona la legalidad de un memorándum de acuerdo suscrito el 15 de octubre de 2004 por el Gobierno de Chile; a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, y la Comunidad Agrícola Ganadera Mariana Osorio de Granizo-Olmué.

Expresa el referido comité que "el Gobierno no tiene ni facultades, ni atribuciones para regalar tierras fiscales de parques nacionales" y que el hecho que la comunidad agrícola beneficiada se comprometa a mantener la calidad de parque nacional de los terrenos involucrados no garantiza que esa protección se mantenga en el tiempo.

Requerida para que informase sobre el particular, la Subsecretaría General de la Presidencia de la República señala que el acuerdo en comento fue impugnado ante la Corte de Apelaciones de Santiago mediante el recurso de protección rol 7258-2004, el cual fue desestimado por ese tribunal y, posteriormente, por la Corte Suprema, antecedentes que acompaña a su presentación. A continuación, detalla la forma en que se creó el Parque Nacional La Campana, cómo se fijaron sus deslindes y la forma en que éstos fueron ampliados, y agrega que el acuerdo objetado tuvo como fundamento la necesidad de precaver un litigio de mayor costo económico y social, la necesidad de conciliar la legítima pretensión de esa comunidad con los intereses generales que el Estado está llamado a cautelar y la conveniencia de alcanzar una solución pacífica y amistosa para una controversia que se ha extendido en el tiempo y que alcanza a un elevado número de comuneros.

También señala que las estipulaciones del Acuerdo constituyen bases de entendimiento que destraban una controversia de larga data, haciendo posible una fórmula de solución y trazando un procedimiento para materializar aquella, y que el análisis objetivo del contenido y alcance de dichas estipulaciones permite constatar que el Acuerdo no tiene más alcance que el señalado, dado que los procedimientos para la constitución y la regularización de la Comunidad Agrícola Mariana de Osorio, así como los actos administrativos y procesales que correspondan, quedan en todo caso sujetos a las normas legales y reglamentarias vigentes y deberán emanar de los organismos competentes.

Después de explicar el contenido del acuerdo, indica que éste es un acto de gobierno, por esencia discrecional, cuyo contenido escapa incluso al control judicial y que respeta las competencias propias de otros organismos públicos, tales como el Ministerio de Bienes Nacionales, la Comisión Nacional del Medio Ambiente y la Corporación Nacional Forestal, Concluye manifestando que el acuerdo se ajusta a la normativa vigente sobre parques nacionales y demás áreas silvestres protegidas.

A su turno, la Subsecretaría de Bienes Nacionales informa que si bien como regla general para realizar una regularización de terrenos es necesario previamente desafectarlos, en el caso que se analiza sería posible llevar a cabo la regularización sin desafectar los bienes involucrados, toda vez que el área respectiva no perderá su calidad de parque nacional, porque la Corporación Nacional Forestal seguirá ejerciendo sus facultades de control en el parque y porque la comunidad agrícola implicada asumiría obligaciones que constituyen un gravamen que afecta a los terrenos en sí mismos, debiendo inscribirse en los registros conservatorios pertinentes y al margen de la inscripción de dominio correspondiente.

Asimismo, esta Contraloría General solicitó a la Corporación Nacional Forestal que emitiese su opinión sobre el acuerdo en cuestión, informe que a la fecha aún no ha sido evacuado.

Con posterioridad, el presidente y representante legal del Comité Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora CODEFF, cuestiona la legalidad del acuerdo que se analiza y hace llegar a este Organismo Fiscalizador diversos antecedentes vinculados con la materia, entre los cuales destaca el informe técnico N° 7/85 de la Corporación Nacional Forestal, donde se concluye la imposibilidad de recomendar la entrega de un lote a la comunidad antes aludida, por el compromiso a la biodiversidad que ello encierra.

I. CUESTIONES PREVIAS.

En primer lugar, en lo que dice relación con lo informado por la Subsecretaría General de la Presidencia de la República en cuanto a que existió un recurso de protección destinado a impugnar la legalidad del acuerdo en comento, debe tenerse en cuenta que del examen de los antecedentes acompañados por la aludida Subsecretaría, aparece que esa acción cautelar fue interpuesta por don Guido Girardi, doña Flavia Liberona y don Juan Pablo Orrego, y que, por no haberse acreditado la legitimación activa de los recurrentes, fue desestimada tanto por la Corte de Apelaciones de Santiago como por la Corte Suprema.

Al respecto, es pertinente recordar que si bien el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336 prohíbe a esta Entidad de Control emitir pronunciamientos respecto de asuntos de carácter litigioso o sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, una reiterada jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s. 11.808 de 1982, 18.481 de 1985, 18.600 y 18.670, ambos de 1989, 19.617 de 1991, 13.212 de 1993, 2.083 y 30.515, ambos de 1994, 41.726 y 42.035, ambos de 1996, 46.815 de 1999, y 34.051 de 2005, entre otros-, ha precisado que en aquellos casos en que el fallo de esos organismos no comprende una resolución sobre el fondo de una materia determinada, como ocurre en la especie, la Contraloría General no se encuentra inhabilitada para dictaminar administrativamente sobre los aspectos correspondientes a su competencia.

Por lo tanto, la existencia del recurso de protección a que alude la .Subsecretaria General de la Presidencia de la República no obsta a que esta Contraloría General se pronuncie acerca de las materias que se consultan.

En segundo término, resulta inadmisible sostener, como parece sugerirlo la Subsecretaría recién aludida, que el acuerdo de que se trata, por constituir -según indica- un acto de gobierno distinto de la función administrativa, se encontraría al margen del control que a su respecto pudiera ejercer esta Entidad.

Sobre el particular, debe anotarse que, por lo pronto, la distinción que se formula no se encuentra reconocida normativamente con los efectos a que se alude.

Además, contrariamente a lo manifestado por esa Subsecretaría, la doctrina nacional no "ha acogido y reconocido la institución del acto de gobierno en forma unánime".

Baste consignar en este sentido que el propio profesor Silva Cimma en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos y Bienes, páginas 73 y 74, citada por esa Subsecretaría; expresa, luego de referir la evolución de la distinción entre actos de gobierno y actos administrativos y las dificultades que presenta la misma, que "en lo que concierne a nuestro derecho, la verdad es que esta distinción carece de importancia, en primer término, porque los fundamentos de una u otra creemos que son los mismos: la potestad del gobierno o la potestad de la administración del Estado están entregadas al mismo órgano. En segundo lugar, están sometidos al mismo régimen de control preventivo de legalidad y, en tercer término, su control jurisdiccional creemos que en el derecho chileno, a partir de 1989, cabe por entero dentro de la competencia asumida por los tribunales ordinarios".

Concluye luego que "es por eso que, si bien la doctrina ha distinguido entre actos políticos o de gobierno y actos administrativos y que por los primeros no habría posibilidad de reclamación, creemos que nos encontramos en presencia de una doctrina tradicional y arcaica que no obedece a una realidad jurídica positiva. Nos parece, en fin, que por razones indudables de seguridad jurídica se impone la identificación de unos y otros. En nuestro derecho positivo nos inclinamos definitivamente por ese criterio".

De este modo, en la especie no se advierten razones que impidan a esta Contraloría General ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, que le encomienda la Constitución Política.

II. ANTECEDENTES DEL PARQUE NACIONAL LA CAMPANA.

Precisado lo anterior, es necesario tener presente que en el año 1967, el artículo 2° de la Ley N° 16.699 declaró parque nacional el cerro denominado La Campana, y que posteriormente el Decreto N° 451 de 1980, del Ministerio de Bienes Nacionales, fijó los límites del Parque, incluyendo también terrenos correspondientes al sector "Ocoa", que de acuerdo con lo informado por la Subsecretaría General de la Presidencia de la República, se encuentran inscritos a nombre del Fisco a fs. 998, N° 1.030, de 1968, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Quillota, con una superficie de 7.029 hectáreas.

A continuación, el Decreto N° 228 de 1985, del Ministerio de Bienes Nacionales, incorporó al Parque Nacional La Campana los terrenos denominados "Granizo" -con lo que la superficie de este parque se amplió a 8.000 hectáreas-, y fijó los nuevos límites de este recinto, afectando con ello terrenos respecto de los cuales un conjunto de personas han reclamado propiedad comunitaria.

Esta situación originó un conflicto con la denominada Comunidad Agrícola Ganadera Mariana Osorio de Granizo-Olmué, la cual según se precisa en los informes remitidos por las Secretarías de Estado involucradas, desde el año 1965 ha intentado obtener el reconocimiento de los derechos que reclama, sin que hasta la fecha se haya formalizado la correspondiente inscripción de dominio en su favor ni en favor del Fisco.

III. EL MEMORÁNDUM DE ACUERDO.

En la cláusula sexta del memorándum de acuerdo suscrito el 15 de octubre de 2004, se contemplan los términos del entendimiento entre el Gobierno de Chile y la Comunidad Agrícola Ganadera Mariana Osorio de Granizo­ Olmué, siendo necesario destacar que su N° 1 dispone la regularización de 902,59 hectáreas, respecto de las cuales no existe controversia, a favor de la comunidad agrícola aludida, la que se debería constituir de acuerdo con el decreto con fuerza de ley N° 5 de 1967, del Ministerio de Agricultura, en tanto que su N° 2 conviene la regularización de 901,10 hectáreas -lotes 1 a 5-, cuya propiedad se discute y que forman parte del Parque Nacional La Campana, en favor de la misma comunidad. Indica este numeral que la regularización "no significará de modo alguno la desafectación de los terrenos de su condición de Parque Nacional, por lo cual mantendrán el estatus jurídico de protección actualmente vigente".

Como consecuencia de lo anterior, dispone el N° 3 de la misma cláusula, "se constituirá como un todo la Comunidad Agrícola Ganadera Mariana Osorio de Granizo-Olmué, comprendiendo los lotes antes señalados, lo cual arroja un total aproximado de 1.803,69 hectáreas", mientras que en su N° 5 se deja expresa constancia que la constitución definitiva de la comunidad depende del pronunciamiento de los tribunales y en su N° 6 se precisa que debe desarrollarse un completo programa de desarrollo comunitario, a través de una asociación entre esa comunidad y la Corporación Nacional Forestal.

No obstante, de los antecedentes recabados con motivo de la presentación de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, por la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, aparece que el 8 de septiembre de 2005 se suscribió entre las mismas partes un memorándum de acuerdo complementario, el cual contiene disposiciones no del todo coincidentes con aquellas convenidas en el acuerdo primitivo. En tal sentido, en su cláusula cuarta la Comunidad Agrícola Ganadera declara su voluntad explícita de iniciar un proceso conducente a declarar santuario de la naturaleza 714,15 hectáreas, correspondientes a un sector individualizado como lote a y respecto del cual no ha existido litigio ni controversia, y 901,10 hectáreas, identificadas como lotes 1, 2, 3, 4 y 5, ubicadas al interior del Parque Nacional La Campana y cuya propiedad -tal como se ha expuesto- se encontraría en proceso de regularización. Con ello los lotes 1 a 5 estarían sometidos al estatuto jurídico de Parque Nacional y de Santuario de la Naturaleza simultánea y copulativamente.

De este modo, este memorándum de acuerdo complementario concluye que en caso de constituirse la comunidad "se encontrarán jurídicamente protegidas o en vías de estarlo, tierras con una superficie de 1.615,25 hectáreas", que representan un 90% del total de las tierras reconocidas por el Gobierno a esa comunidad, que corresponden aproximadamente a 1.803,69 hectáreas.

Ahora bien, como puede apreciarse, los acuerdos examinados efectivamente importan bases de entendimiento destinadas a solucionar una controversia de larga data que incide en las funciones de diversas reparticiones y entidades, y desde esa perspectiva es dable estimar que se encuentra en el ámbito de competencia del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, fijado en la ley N° 18.993.

Sin embargo, debe observarse que los acuerdos que suscriban las reparticiones administrativas deben formalizarse a través del correspondiente acto administrativo sujeto a los trámites que procedan, lo que no aparece que haya acontecido en la especie.

Asimismo, que según se infiere de los antecedentes, la Comunidad Agrícola Ganadera Mariana Osorio, con la que se celebran los acuerdos, no contaría con personalidad jurídica.

Por otro lado, corresponde hacer notar que algunas de las estipulaciones específicas de los acuerdos no se ajustan a derecho.

En este sentido, procede anotar que de conformidad con el artículo I de la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, suscrita en Washington en el año 1940, y cuyo cumplimiento se dispuso mediante el decreto N° 531 de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, se entiende por parques nacionales "las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial".

Enseguida, el inciso primero del artículo III de este instrumento internacional añade que los gobiernos contratantes "convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales".

Por su parte, el artículo 21 del decreto ley N° 1.939 de 1977, que regula la adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, previene que el Ministerio de Bienes Nacionales, "con consulta o a requerimiento de los Servicios y entidades que tengan a su cargo el cuidado y protección de bosques y del medio ambiente, la preservación de especies animales y vegetales y en general, la defensa del equilibrio ecológico, podrá declarar Reservas Forestales o Parques Nacionales a aquellos terrenos fiscales que sean necesarios para estos fines. Estos terrenos quedarán bajo el cuidado y tuición de los organismos competentes". Agrega en su inciso segundo que los predios que hubieren sido comprendidos en esta declaración "no podrán ser destinados a otro objeto ni perderán esta calidad, sino en virtud de decreto del Ministerio, previo informe favorable del Ministerio de Agricultura".

También conviene recordar que de acuerdo con el artículo 15 de este mismo texto legal, las reservas forestales, Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupación y trabajo en cualquier forma comprometan el equilibrio ecológico, "sólo podrán destinarse o concederse en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, para finalidades de conservación y protección del medio ambiente".

Asimismo, debe anotarse que el inciso primero del artículo 10° de la Ley de Bosques, cuyo texto definitivo fue fijado mediante el decreto N° 4.363 de 1931, del ex Ministerio de Tierras y Colonización, indica, en lo que interesa, que con el objeto de regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas especies arbóreas y conservar la belleza del paisaje, el Presidente de la República se encuentra facultado para "establecer reservas de bosques y parques nacionales de turismo en los terrenos fiscales apropiados a dichos fines y en terrenos particulares que se adquieran por compra o expropiación".

El inciso segundo de esta norma, también en lo pertinente, añade que con el objeto de obtener un mejor aprovechamiento de los parques nacionales y reservas forestales, "la Corporación Nacional Forestal podrá celebrar toda clase de contratos que afecten a dichos bienes y ejecutar los actos que sean necesarios para lograr dicha finalidad

Precisado lo anterior, debe señalarse que de la normativa precedentemente citada se desprende, en lo que interesa, que, tal como lo concluyó esta Contraloría General en su dictamen N° 17.611 de 1992, los parques nacionales constituyen recintos que están formados por terrenos de naturaleza fiscal.

De ello se sigue, también en lo que interesa, una doble consecuencia.

En primer término -y a diferencia de lo que expresa la Subsecretaría de Bienes Nacionales, que no resulta procedente que terrenos que forman parte del parque nacional en cuestión, si llegan a ser regularizados en favor de la Comunidad Agrícola Ganadera Mariana Osorio y por ende pasan a ser de dominio privado, mantengan la condición de 'parque nacional', ya que, como se ha expuesto, conforme a la normativa esta calidad puede recaer en terrenos de propiedad fiscal pero no en terrenos privados.

Por otra parte, y en armonía con el criterio sostenido por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 24.985 y 28.680, de 1987, 5.534 de 1995, y 32.650 de 1999, entre otros, que resultaría improcedente que se le transfirieran a particulares terrenos que forman parte de un Parque Nacional sin que se haya procedido previamente a su desafectación en los términos que previene el artículo 21 del decreto ley N° 1.939 de 1977, antes citado. Cabe precisar que de acuerdo con lo dispuesto en este decreto ley, la desafectación de los parques nacionales debe hacerse mediante un decreto supremo del Ministerio de Bienes Nacionales.

Adicionalmente, es necesario advertir que la implementación de las medidas acordadas en el memorándum en examen no puede contravenir lo dispuesto en el artículo 15 del mismo decreto ley N° 1.939, por cuanto los terrenos fiscales que han sido declarados parques nacionales -como ocurre en la especie- sólo pueden destinarse o concederse en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, para finalidades de conservación y protección del medio ambiente, de tal forma que, no revistiendo este carácter la Comunidad Agrícola y Ganadera beneficiada con el acuerdo que se analiza -la que se constituiría al amparo de una normativa distinta como lo es el decreto con fuerza de ley N° 5 de 1967, del Ministerio de Agricultura-, no podría emplearse esta figura a su respecto.