Dictamen N° 54868

Texto del dictamen

N° 54.868	 Fecha: 16-XI-2006

Mediante la Resolución N° 31 de 2006, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, se otorga a la Empresa Nacional de Electricidad S.A., ENDESA, una concesión provisional para realizar los estudios tendientes a evaluar el desarrollo de la generación hidroeléctrica en los ríos Baker, Pascua, y Del Salto, en la XI Región, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, documento que se ha remitido a esta Contraloría General, para su control previo de juridicidad.

Asimismo, se han recibido las presentaciones efectuadas por don X.X., doña Y.Y. y don Z.Z., en representación de las personas y organizaciones que se indican en cada una, impugnando diversos aspectos de la tramitación de la citada resolución.

Señalan los recurrentes, en síntesis, que se pretende levantar el proyecto hidroeléctrico de Aysén en una región rica en recursos naturales y ecosistemas únicos y muy escasos, con presencia de áreas silvestres protegidas, integradas al SNASPE, lo que implicaría una alteración significativa de los sistemas de vida y del valor paisajístico de la zona. Además, dicho proyecto se contrapone a documentos oficiales, tales como el de Estrategia, de Desarrollo de la Región de Aysén, que a su vez aluden al objetivo de lograr la región ambientalmente más limpia de todo Chile.

De acuerdo a lo anterior, sostienen los reclamantes, la fase de estudios del proyecto hidroeléctrico patrocinado por ENDESA debió someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, del modo que lo ordena la ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en sus artículos 8° y siguientes, debido a que se trata de un "proyecto susceptible de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases", a lo que se suma la circunstancia de constituir, además, una fase de un proyecto que afecta o será ejecutado en zonas protegidas y sus áreas aledañas, dado que se ubica, en parte, en los terrenos que forman la Reserva Nacional Lago Cochrane y sus predios vecinos, todo ello en aplicación de los artículos 10° -en particular su letra p)- y 11 de la ley citada.

Por otro lado, en cuanto a la solicitud de concesión eléctrica provisional presentada por ENDESA, los reclamantes señalan que ella no cumpliría los requisitos que sobre el particular exigen la ley y el reglamento y que la falta de información respecto de los estudios que se ejecutarán durante el período de la concesión provisional, sus plazos y obras, constituyen un obstáculo para que los dueños de las propiedades que ocuparen o atravesaren las obras proyectadas u otros interesados puedan formular ala Superintendencia los reclamos en aquello que los afecte. A lo anterior, agregan que la solicitante alteró la lista de predios afectados por la concesión, reduciéndola de las 257 propiedades originalmente consideradas, a un total de 134 propiedades y que ENDESA desistió de utilizar 24 mil hectáreas pertenecientes al Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado -lo que hubiese requerido que el Ministerio de Bienes Nacionales dictara un decreto-, circunstancia que importa una modificación de tal envergadura del proyecto que implicaría una nueva solicitud. Al mismo tiempo, agregan la existencia de diferencias entre la superficie real del proyecto de estudio, expuesta en los seminarios que indican, y el área señalada en la solicitud de concesión.

Finalmente, advierten que la Superintendencia otorgó la concesión con posterioridad al plazo de 90 días, contado desde la publicación de la solicitud, establecido por el artículo 19°, inciso final, del DFL. N° 1 de 1982; que el mismo órgano ordenó una segunda publicación de la solicitud de concesión provisional de ENDESA; situación no contemplada en el procedimiento legal de tramitación de este tipo de concesiones; que la citada publicación practicada el 15 -de diciembre de 2005, se realizó sin la previa comunicación al Ministerio de Bienes Nacionales, la que se llevó a cabo sólo el 26 de enero de 2006; que las publicaciones realizadas por aquélla no se ajustaron a lo dispuesto por la referida Superintendencia, como se desprende de los oficios N° 5.953 de 2005, y N° 442 de 2006, de ese mismo Organismo y, finalmente, que la autorización otorgada por la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado a la solicitud de ENDESA no se ajustaría a derecho, toda vez que fue otorgada solo dos días después del ingreso a dicho organismo del requerimiento de la Superintendencia, lo que atendida la complejidad del tema, indicaría su carácter meramente formal.

Requerida de informe, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles ha expresado mediante oficio N° 3.264, en síntesis, que el DFL. N° 1 de 1982 no condiciona la expedición del acto administrativo correspondiente a que el proyecto respectivo se someta en forma previa al Sistema de Evaluación de Impacto ambiental y su reglamento; que la solicitud de ENDESA cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 18 del DFL. N° 1 de 1982; que en cuanto a la modificación del listado de propiedades, ello obedece a su derecho para efectuar las modificaciones que estime necesarias; que, por oficio N° 442, de 2006, ese Organismo ordenó la realización de nuevas publicaciones en el procedimiento concesional, con el objeto de subsanar los errores detectados en la primera publicación; y que los plazos para tramitación de una solicitud de concesión eléctrica no son fatales para la autoridad administrativa, sin perjuicio de lo cual la resolución N° 31 se dictó dentro del lapso legalmente establecido, por las consideraciones que indica.


Por su parte, la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado ha señalado, por oficio N° 773, de 2006, que la celeridad objetada por los reclamantes se explica en la circunstancia de que, para estudiar la solicitud de concesión eléctrica provisional, dicho Organismo sólo debía constatar aquellos aspectos de la solicitud relacionados con la ubicación del área de interés respecto del límite internacional, la vinculación del objeto de la concesión con objetivos de desarrollo de la zona fronteriza y la eventual existencia de recursos hídricos compartidos. De este modo, fue perfectamente posible para DIFROL realizar un estudio expedito de la solicitud de concesión, dado que conoce la geografía de la zona fronteriza, está en conocimiento de los estudios generales sobre recursos hídricos existentes en la región efectuados por ENDESA desde hace varios años y no necesita de estudios mayormente acabados para formarse un concepto claro en los aspectos propios que le competen de acuerdo a la legislación citada, lo que resulta plenamente concordante con el principio de celeridad, contemplado en el artículo 7° de la Ley N° 19.880.

Se han considerado, además de los informes precedentemente citados, los escritos presentados por ENDESA durante el proceso de tramitación de la concesión, ingresos SEC Nos. 2.700, de 17 de febrero de 2006; 3.811, de 14 de marzo y 6.266, de 26 de abril, como lo informado por el Ministerio de Bienes Nacionales en el mismo proceso, mediante oficios GABM Nos. 134 de 2006 y 300 de 2006.

Ahora bien, con el objeto de efectuar el examen de legalidad de la resolución N° 31 de 2006, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, y atender adecuadamente los reclamos efectuados por los recurrentes en contra del procedimiento de aprobación de la solicitud en examen, se ha estimado pertinente abordar los siguientes aspectos:

1.	Cuestionamientos planteados respecto de la solicitud de concesión provisoria presentada por ENDESA.

Sobre este punto, consta de los antecedentes acompañados, que con fecha 30 de septiembre de 2005, y número de ingreso N° 15.913, ENDESA presentó una solicitud de concesión eléctrica provisional, de una duración de dos años a contar de su otorgamiento, para efectuar los estudios de ingeniería y medio ambiente en la XI Región, Provincia de Capitán Prat, tendientes a evaluar el desarrollo de un proyecto de generación hidroeléctrica que contemple un número aún no determinado de centrales hidroeléctricas de las características que indica, que aprovecharían los derechos de agua de que la solicitante es titular, en los ríos Baker y Pascua, con un potencial de generación de 2.500 MW.

Al respecto, corresponde considerar que de acuerdo con los artículos 18° del DFL. N° 1 de 1982, de Minería, y 20° de su reglamento -DS. N° 327 de 1997, de la misma Cartera Ministerial-, la solicitud de concesión provisional deberá contener determinadas menciones, las cuales, en lo que interesa al análisis del acto administrativo en estudio, son las siguientes: a) La identificación del peticionario; b) La clase de concesión que se solicita y el servicio a que estará destinada; c) en el caso de centrales hidroeléctricas, además de su ubicación y potencia, se indicarán los derechos de aprovechamiento de agua que posea o esté tramitando-. el peticionario y, si procede, el trazado y capacidad de los acueductos, la ubicación y capacidad de los embalses y estanques de sobrecarga y de compensación que se construirán para la operación de la central; e) Una descripción de los trabajos relacionados con los estudios, que se ejecutarán durante el período de la concesión provisional y los plazos para la iniciación de éstos, para su terminación por secciones o para su terminación total; f) un plano general de las obras y una memoria explicativa de las mismas; y g) Un presupuesto aproximado del costo de las obras.

En particular, es dable advertir que el requisito relativo al "trazado y capacidad de los acueductos, la ubicación y capacidad de los embalses y estanques de sobrecarga y de compensación que se construirán para la operación de la central", están precedidos de la frase "si procede", lo que indica una calificación de carácter técnico que, necesariamente, compete al Organismo Técnico especializado en la materia, esto es, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Precisado lo anterior, cabe señalar, en primer término que la solicitud acompañada por ENDESA identifica al peticionario, la clase de concesión que se solicita y el servicio al que estará destinada (página 1 de la solicitud); la ubicación aproximada de las centrales hidroeléctricas y su potencia, requisito que se cumple al señalar la ubicación de seis zonas o áreas de interés en el Río Baker y cinco zonas en la cuenca del Río Pascua en las que, según su tenor, "se han identificado una serie de angosturas de interés para el desarrollo hidroeléctrico ...donde se estima que se podrían construir presas que generen caídas de agua adecuadas para instalar centrales hidroeléctricas" (páginas 1 a 3 de la solicitud); así como los derechos de aprovechamiento de agua que posee o esté tramitando el peticionario.

Asimismo, la solicitud cumple con entregar una descripción general de los trabajos relacionados con los estudios que se ejecutarán durante el período de la concesión provisional y los plazos para la iniciación de ellos, para su terminación por secciones o para su terminación total, lo que se concreta en la páginas 4 a 6 de la solicitud, al señalar los trabajos que se realizarán, desglosados en labores topográficas, prospecciones, perfiles geosísmicos, estudios geológicos, trabajos de especialistas en el medio ambiente, determinando además un lapso para su terminación total, el cual; en la petición inicial, se extiende entre noviembre del año 2005 y octubre de 2007; y acompaña un plano que indica zonas de estudio y zonas de trabajos intensivos y un presupuesto aproximado del costo de las mismas, el que asciende a $15.000.000.000.

De esta manera, considerando la naturaleza de la concesión provisional, de los trabajos que ella implica, y la opinión del Organismo Técnico, se concluye que la solicitud presentada por ENDESA cumple con la normativa legal y reglamentaria vigente en la materia, debiendo recordarse que; de acuerdo a los artículos 20 y 21 del DFL. N° 1 de 1982, los terceros que resulten afectados, -sea por la duración del plazo de la concesión, sea por los trabajos practicados por el peticionario, tendrán derecho a las indemnizaciones a que hubiere lugar por los perjuicios que aquéllos les causen, con lo cual el sistema legal prevé un resguardo a los derechos de los afectados por las obras de la concesión provisional.

2. Cuestionamientos a la tramitación de la solicitud de concesión provisional.

Al respecto, la normativa aplicable consultada en el inciso primero del artículo 19° del DFL. N° 1 de 1982, y en el artículo 22 de su reglamento, previene que toda solicitud de concesión provisional será publicada una sola vez, por cuenta del interesado, en el Diario Oficial, el día 1 0 ó 15 del mes, o día hábil siguiente si aquellos fueran feriados, después que un extracto de la misma se haya publicado por dos veces consecutivas en un diario de circulación nacional, previa comunicación al Ministerio de Bienes Nacionales en el caso de afectar terrenos fiscales.

En tanto, el inciso tercero del artículo 19 agrega que el Superintendente resolverá fundadamente acerca de las solicitudes de concesiones provisionales, en un plazo máximo de noventa días contado a partir de su publicación en el Diario Oficial, previa autorización de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, si corresponde, de acuerdo a las disposiciones de los decretos con fuerza de ley Nos. 4, de 1967, 7, de 1968, y 83, de 1979, del Ministerio de Relaciones Exteriores. La resolución que dicte será reducida a escritura pública.

Ahora bien, en la especie, y en lo que interesa en relación a los cuestionamientos efectuados por los recurrentes en contra del procedimiento de concesión provisoria, corresponde analizar los puntos que a continuación se indican:

a) Publicación de un extracto de la solicitud de concesión provisional por dos veces en el Diario Oficial, y situación de la comunicación efectuada al Ministerio de Bienes Nacionales.

Al respecto cabe considerar que, de acuerdo a lo señalado por el Oficio SEC N° 442 de 2006, las publicaciones originales de la solicitud presentada el día 30 de septiembre de 2005, efectuadas por la peticionaria los días 12 y 13 de diciembre del mismo año en el diario La Nación, no se ajustaron al texto aprobado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, mediante oficio N° 5.953 de 2005, toda vez que indicaban el plazo de reclamo de los terceros afectados e interesados mediante la frase "30 días contado desde esta fecha", en circunstancias que debían expresar "plazo de 30 días contado desde la fecha de publicación en el Diario Oficial"; en tanto- que, en la publicación efectuada en este ultimo medio, la frase que aludía al plazo de reclamo no fue agregada al final de la solicitud, como fue instruido en el citado oficio, sino que fue intercalada en párrafos intermedios. Asimismo, cabe destacar el hecho de haberse efectuado la comunicación al Ministerio de Bienes Nacionales con posterioridad a las citadas publicaciones, no obstante que, según la normativa. aplicable al caso, ya transcrita, tal publicación debía hacerse con anterioridad a esa data.

No obstante lo anterior, cabe tener presente que de acuerdo al inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880, el vicio de procedimiento o de forma en un procedimiento administrativo sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. Además el inciso tercero de este mismo precepto agrega que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.

Asimismo, de acuerdo al artículo 56° de la ley de Procedimiento Administrativo, la autoridad podrá ordenar "que se corrijan por la Administración o por el interesado, en su caso, los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto".

De esta manera, considerando que la rectificación del aviso ordenado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles ha buscado subsanar un vicio de procedimiento, cuya solución no perjudica intereses de terceros -desde que, por el contrario, asegura el cumplimiento del derecho a reclamo de los interesados y afectados con la concesión que se propone-, se estima que la actuación de la SEC se encuentra en esta parte ajustada a derecho.

A mayor abundamiento, los antecedentes acompañados al acto administrativo en estudio indican que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles acogió a trámite y ENDESA respondió los reclamos presentados tanto por los oponentes fundamentados en la primera de las publicaciones, como aquellos basados en la segunda de ellas, como se advierte de los ingresos SEC Nos. 2.700, de 17 de febrero de 2006; 3.811, de 14 de marzo de 2006; y 6.266, de 28 de abril de 2006, planteados por la solicitante, cada uno de los cuales atendió los reclamos que le fueran notificados con fecha 18 de enero, 31 de enero y 23 y 24 de marzo, todos de 2006, respectivamente.

Por las consideraciones precedentes, se concluye que la comunicación efectuada al Ministerio de Bienes Nacionales, realizada con posterioridad a la publicación en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional de la solicitud de concesión, no obstante haberse realizado fuera de la oportunidad prevista por la normativa aplicable al caso, se ha convalidado por la circunstancia de haberse realizado una .segunda publicación de la solicitud, esta vez con posterioridad a la consulta efectuada al Ministerio de Bienes Nacionales, por lo que entiende este Organismo Contralor que ésta se ubica en la etapa que le correspondía, esto es, antes de las publicaciones respectivas.

b)	Plazo del pronunciamiento evacuado por la Superintendencia, mediante la resolución N° 31, de 2006.

Sobre este punto, es preciso recordar que la Superintendencia se pronunció sobre la solicitud de concesión provisional, presentada con fecha 30 de septiembre de 2005, mediante la resolución N° 31, de fecha 9 de junio de 2006.

Al respecto, es necesario advertir que si bien el artículo 19, inciso tercero, del DFL. N° 1, de 1982, establece un plazo de 90 días, contabilizado desde la publicación de la solicitud en el Diario Oficial, para que el Superintendente se pronuncie sobre la solicitud de concesión provisoria, ni ese cuerpo legal ni el Reglamento respectivo señalan la manera de computar el citado plazo.

En este orden de ideas, considerando que el artículo 1 ° de ley 19.880, establece la aplicación supletoria de este texto legal a los procedimientos administrativos especiales, que es el caso en estudio, es necesario recordar que acorde con el artículo 25° del mismo texto legal, los plazos de días establecidos en ella son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días sábados, domingos y festivos. .

En consecuencia, cabe concluir que, al no haberse definido, ni en el precitado DFL. N° 1, de 1982, de Minería, ni en su reglamento, si el término en cuestión es de días corridos o días hábiles, corresponde que se aplique la regla del artículo 25 referido, dispuesta preventivamente en caso de vacío legal (aplica dictamen N° 3.825 de 2005), debiendo concluirse en consecuencia que el término establecido por el inciso tercero del artículo 19 aludido es de días hábiles, lo que consecuentemente obliga a concluir que la resolución N° 31 de 2006, considerando la publicación en el Diario Oficial de 1 de febrero de 2006, fue dictada dentro del plazo legal establecido para ello.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que la Ley de Procedimiento Administrativo N° 19.880, que si bien establece en su artículo 23 el principio de cumplimiento de los plazos, asigna diversos efectos a la circunstancia de haberse vencido el término respectivo sin haberse resuelto el asunto sometido a resolución, tales como la existencia de responsabilidad administrativa, o las instituciones del silencio positivo o negativo regulado en los artículos 64 y siguientes de ese cuerpo legal.

Por otra parte, conforme a la jurisprudencia administrativa uniforme de este Organismo de Control -dictámenes 10.312, de 2000; 27.401, de 2003 y 41.249, de 2005, entre otros-, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación de la solicitud respectiva.

c) Modificación de la lista de propiedades efectuada por la solicitante.

La solicitante acompañó junto a su solicitud, de fecha 30 de septiembre de 2005, un anexo con una lista de 257 propiedades potencialmente afectadas por los estudios objeto de la concesión provisional, empero con fecha 11 de octubre de 2005, la modificó anexando una nueva nómina de 134 predios comprometidos.

Sobre este punto, corresponde recordar que la lista de propiedades afectadas tiene carácter referencial y no forma parte de los requisitos de la solicitud señalados en los artículos 18 del DFL. N° 1 de 1982, y 20 del Reglamento, y que la Ley de Procedimiento Administrativo explicita, con ocasión del "principio de contradictoriedad", regulado en el artículo 10 de ese cuerpo legal, que los interesados podrán en cualquier etapa del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, agregando en el artículo 30, inciso final, del mismo texto normativo, que en caso que el procedimiento se inicie a petición de parte interesada, los solicitantes podrán acompañar los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del formulario, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan.

De esta manera, considerando que en definitiva esta modificación alude a un elemento no esencial de la solicitud de concesión, y que la segunda lista de propiedades, presentada con anterioridad a la publicación de la solicitud, fue la que posteriormente formó parte de todo el procedimiento público de, la concesión, debe concluirse que se ha resguardado en este punto el derecho a reclamo de los afectados por el acto administrativo en estudio, cumpliéndose además con el principio general de publicidad establecido en el artículo 48 de la ley de procedimiento administrativo.

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde observar que, con fecha 7 de junio de 2006, es decir con posterioridad a las publicaciones de la solicitud y la lista de propiedades afectadas, ENDESA pidió desagregar del requerimiento de concesión los inmuebles correspondientes al Parque Nacional Laguna San Rafael y la Reserva Forestal Lago Cochrane, modificación que implica una renuncia del peticionario que no afecta derechos de terceros, pero que no fue acompañada de la correspondiente adecuación de la gráfica del plano N°05390-03-02-IPRS-CRO-001 V2, aprobado en el resuelvo N° 3 del acto en examen, según el cual los límites de la concesión provisional siguen abarcando las áreas antes señaladas; sin embargo, tal situación se encuentra superada.

En efecto, atendido lo expresado por la solicitante y la Superintendencia en el resuelvo N° 3 precitado, es necesario concluir que en caso de conflicto entre lo expresado por ENDESA en la solicitud presentada con fecha 30 de septiembre de 2005, la carta de renuncia de fecha 7 de junio de 2006 y la gráfica del plano N° 05390­03-02-IPRS-CRO-001V2, deberá entenderse que la autorización otorgada por la SEC a aquélla, mediante la Resolución N° 31 de 2006 no comprende ningún sector perteneciente a las áreas ambientalmente protegidas que han sido renunciadas por la empresa, no obstante lo señalado en la página 4 de la petición precitada, en el sentido que "sobre la lista de terrenos prevalecen los terrenos efectivamente localizados en las zonas de trabajos intensivos y en las zonas de estudios en terreno, comprendidas en la lámina correspondiente al plano".

d) Cuestionamiento en cuanto a la expedición del informe de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado.

Sobre este punto, es necesario recordar que, de acuerdo al inciso tercero del artículo 19 del DFL. N° 1, de 1982, el Superintendente resolverá fundadamente acerca de las solicitudes de concesiones provisionales, en un plazo máximo de noventa días contado a partir de la publicación de la petición en el Diario Oficial, previa autorización de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, si corresponde de acuerdo a las disposiciones de los decretos con fuerza de ley Nos. 4, de 1967, 7, de 1968, y 83, de 1979, del Ministerio de Relaciones Exteriores. La resolución que dicte será reducida a escritura pública.

Por su parte, el artículo 5° del DFL. N° 83, de 1979, del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispone que los Ministerios, organismos e instituciones de la Administración del Estado, sean éstos centralizados o descentralizados, incluidas las Municipalidades, no podrán, sin la autorización previa de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, vender, arrendar u otorgar concesiones, permisos o autorizaciones y, en general, celebrar cualquier acto o contrato, respecto a bienes nacionales de uso público, fiscales, o que formen parte del patrimonio de dichas instituciones, que se encuentren situados total o parcialmente en zonas fronterizas del territorio nacional fijadas en conformidad al número 4 del decreto con fuerza de ley 4, de 2 de agosto de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, en coordinación con el Ministerio de Defensa Nacional. La norma agrega en su inciso segundo que "conjuntamente con el informe que el Presidente de la República solicite de la Dirección General de Servicios Eléctricos, conforme al artículo 15° del decreto con fuerza de ley 4, de 24 de julio de 1959, del Ministerio del interior, lo pedirá a la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, cuando se trate de algunas de las concesiones a que ese decreto con fuerza de ley se refiere".

Como se advierte de la normativa precitada, y de lo señalado por la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, la legislación aplicable a la materia exige como requisito previo al otorgamiento de la concesión provisional en examen, una autorización de aquella entidad, sin que dicha normativa establezca plazos mínimos para el otorgamiento de la misma. De ello se sigue que la sola circunstancia de haberse emitido el informe requerido en un término breve, no implica ilegalidad de dicha actuación, sino que corresponde a aspectos de mérito, oportunidad o conveniencia ajenos al control de legalidad que efectúa este Organismo de Control.

Cabe señalar que no obsta a la anterior conclusión, la circunstancia de que mediante oficio N° 78, de enero de 2006, la citada Dirección haya recabado a la SEC nuevos antecedentes en relación con la solicitud presentada por ENDESA, toda vez que como se advierte del texto de este documento y de las explicaciones del mencionado organismo, tal petición de informe aludía a antecedentes relativos a recursos hídricos compartidos y otros de naturaleza distinta a los necesarios para que dicho Organismo aprobara la solicitud de concesión provisional en examen. .

3. Necesidad de que la concesión provisional sea sometida al Sistema de Evaluación de Impacto. Ambiental.

Sobre el particular, cabe expresar que la ley N° 19.300 establece en su artículo 10°, que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental son, entre otros; los siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas; b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones; c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW.

Además, conforme a la letra p) del citado precepto, también deberá someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental: la ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.

Asimismo, debe tenerse presente lo establecido por el artículo 4° del DFL. N°  1, de 1982, de Minería, según el cual, en lo que interesa, las concesiones enumeradas en los números 1 y 2 del artículo 2° de esa ley, serán provisionales o definitivas. La norma puntualiza, tal como el artículo 15° del reglamento respectivo, que la concesión provisional tiene por objeto permitir el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesión definitiva. De acuerdo a la misma preceptiva, las concesiones provisionales no constituyen un requisito previo para obtener la concesión definitiva y tampoco obligan a solicitar esta última.

Precisada la legislación aplicable al punto en examen, cabe agregar que esta Entidad de Control, a través de la jurisprudencia administrativa sentada en materia de concesiones eléctricas definitivas ha concluido de los artículos 2°, letra j); 8° y 9°, inciso 2°, de la ley N° 19.300, que la obligación de someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es un imperativo que rige, no para la dictación del respectivo acto administrativo, sino para la ejecución material de un determinado proyecto o actividad (dictamen N° 26.385, de 2001) y que la normativa que regula las concesiones eléctricas no condiciona la dictación de los actos administrativos de otorgamiento de las mismas, a la circunstancia de que el proyecto respectivo deba someterse previamente al sistema de evaluación de impacto ambiental de la indicada ley 19.300 (dictamen N° 40.638, de 1997).

De la jurisprudencia precitada -que también rige respecto de las concesiones eléctricas provisionales- y la legislación transcrita se desestima lo argumentado por los reclamantes, en el sentido de que corresponde ingresar la concesión en estudio al Sistema de Impacto Ambiental por la sola circunstancia de que ésta forme parte de un proyecto que, a futuro,- se encontrará en alguna de las situaciones previstas por las letras a), b) o c) del artículo 10 de la ley N° 19.300, por cuanto, como ya se ha señalado, lo que ingresa al mencionado sistema es la ejecución material de la obra respectiva, única etapa susceptible de ser evaluada ambientalmente.

A mayor abundamiento, la preceptiva contenida en el inciso segundo del artículo 4° del propio DFL. N° 1 de 1982, permite concluir que, al no constituir las concesiones provisionales un requisito previo para obtener la concesión definitiva y tampoco producir el efecto de obligar a solicitar esta última, no puede considerárseles, al menos para los efectos de la ley N° 19.300, como parte o "fase" del proyecto que concluirá en la construcción de una central hidroeléctrica.

A idéntica conclusión debe llegarse en relación a lo dispuesto en la letra p) del artículo 10° de la ley N° 19.300, aún respecto de las obras que contempla la concesión provisional considerada en sí misma, por cuanto esta norma establece que deberá someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental la ejecución de obras, programas o actividades en cualquier área colocada bajo protección oficial; preceptiva de la que se infiere que lo que resulta susceptible de ingresar al Sistema regulado en la ley N° 19.300, es la ejecución de las obras o actividades que allí se señalan, en caso de que resultare procedente, y no la resolución que las permite.

Por ello, considerando que el acto administrativo en examen no implica en si mismo la realización de ninguna actividad material, sino la mera habilitación para que el concesionario obtenga las autorizaciones judiciales que detalla el artículo 21 del DFL. N° 1, de 1982, corresponde concluir que su otorgamiento no está supeditado al previo ingreso del proyecto respectivo al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Lo anterior no obsta a concluir la necesidad del cumplimiento de la normativa ambiental existente, -incluyendo la exigencia de ingreso al Sistema de Evaluación mencionado, si ello resulta pertinente- ­respecto de los trabajos que la solicitante desarrolle concretamente con ocasión de la concesión provisional, en la medida que concurra la condicionante legal de que se trate de la "ejecución" de obras, actividades o programas de acuerdo a las normas preestablecidas.

De acuerdo a las consideraciones expuestas y el análisis de la Resolución N° 31, ya individualizada, la Contraloría General estima que se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, por lo que ha procedido a darle curso legal, y se desestiman las reclamaciones interpuestas en contra de la dictación de dicho acto.