Dictamen N° 41473

Texto del dictamen

N° 41.473 Fecha: 13-VIII-2004

La Asociación de Funcionarios del Ministerio del Interior ha solicitado a esta Contraloría General la reconsideración del dictamen N° 19.466, de 2004, por el cual se desestimó un reclamo interpuesto por la agrupación gremial indicada, impugnando la legitimidad del traspaso de dos funcionarias de la División de Extensión Cultural del Ministerio de Educación al recientemente creado Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, atendido que dicha medida implicó para las afectadas, no obstante el fuero gremial que ambas tenían, la obligación de trasladarse a la ciudad de Valparaíso, lugar en que se encuentra la sede de ese servicio.

Al respecto, cabe manifestar que mediante el dictamen cuya reconsideración se solicita, y luego de analizar las normas pertinentes de la ley Nº 19.891, por la que se creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, y la disposición establecida en el artículo 25 de la ley Nº 19.296, sobre fuero gremial, este Organismo de Control concluyó, en síntesis, que la medida que afectó a las señoras X.X. y Z.Z., se ajustó a derecho, toda vez que tuvo su origen en un mandato legal ya que se desempeñaban en una de las dependencias que fueron traspasadas, por el solo ministerio de la ley, al nuevo organismo creado.

En efecto, los aludidos traspasos se fundamentaron y fueron ordenados por el propio legislador al crear un nuevo servicio público mediante la ley N° 19.891, la cual los dispuso en forma automática, por el solo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, no estableciendo que esos traspasos debían realizarse con acatamiento de las normas legales sobre fuero, o con la aceptación previa de los funcionarios afectados, tal como se anotara en el dictamen N° 19.466, de 2004.

Además, se precisó que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo tercero transitorio de la ley N° 19.891, al Presidente del referido Consejo no le cupo otra participación en el encasillamiento ordenado por ese cuerpo legal, que la de certificar la condición de encontrarse provistos los cargos, y de dejar constancia, mediante una resolución meramente declarativa, de la ubicación concreta que le correspondió en las plantas a cada funcionario, destacándose en este aspecto, que la actuación de la autoridad administrativa se debió al cumplimiento de un mandato legal, cuya inobservancia no sólo significaría transgredir el ordenamiento jurídico, sino también alterar el procedimiento previsto para el traspaso ordenado, lo que conllevaría una grave infracción por parte de la autoridad y acarrearía, además, una falta de probidad y su consiguiente responsabilidad administrativa.

Se informó, por último, que de acuerdo con los preceptos contenidos en los artículos 87 y 88 de la Constitución Política y en la ley N° 10.336, las facultades de control de legalidad que le incumben a esta Entidad Fiscalizadora dicen relación con los actos de la Administración, sin que tenga atribución para fiscalizar los actos del Poder Legislativo al dictar, en ejercicio de sus atribuciones, una determinada disposición legal, la que sólo puede ser revisada por el Tribunal Constitucional o, en su caso, por la Corte Suprema, de acuerdo con los artículos 82 y 80, respectivamente, de la Carta Fundamental, en caso de estimarse inconstitucional una norma legal, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 12.118, de 1990, 559, de 1991 y 23.259, de 1992, entre otros.

Ahora bien, de las alegaciones formuladas en esta oportunidad, no aparecen antecedentes que no se hubieren ya conocido o ponderado y que ameriten una interpretación diferente de las normas legales que regulan la materia, o una reconsideración del pronunciamiento que actualmente se solicita, de suerte que debe, necesariamente, rechazarse la petición planteada, confirmándose, por ende, en todas sus partes el dictamen N° 19.466, de 2004, de esta Contraloría General.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto se refiere a lo planteado por esa asociación de funcionarios, en el sentido de que la antedicha interpretación vulneraría el Convenio N° 151 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las Condiciones de Empleo en la Administración Pública, el que fue sancionado mediante el decreto N° 1.539, de 2000, del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe manifestarse que de su texto no es posible inferir cómo el cambio de residencia que debieron efectuar las funcionarias de que se trata en virtud de lo prescrito en la N° 19.891, implique una infracción al derecho de sindicación y a la libertad sindical que cautela y regula de manera general el citado tratado.

En este contexto, cabe hacer presente que si bien los tratados o convenciones internacionales constituyen normas de derecho internacional público que, una vez ratificados, deben cumplirse cabalmente ya que integran el ordenamiento jurídico como ley de la República, de acuerdo con lo previsto en los artículos 5°, 32, N° 17, y 50, N° 1, de la Constitución Política, en el caso de la especie, al ejercer el Estado su potestad legislativa al crear un servicio público para que funcione en un determinado lugar, no ha limitado el derecho de sindicación que ampara el referido tratado, como tampoco ello ha implicado un conflicto con lo que en él se establece.

En este orden de ideas, es dable manifestar que la protección conferida a los dirigentes gremiales a través del artículo 25 de la mencionada ley N° 19.296, según se advierte claramente de su texto, tiene por objeto limitar las atribuciones de la autoridad administrativa, con el fin de salvaguardar el desarrollo de la labor gremial, evitando que se produzcan actos de discriminación o represalias que impidan la libre actuación de aquéllos en la defensa de los intereses de los empleados públicos, o la injerencia de la autoridad en las organizaciones respectivas, condiciones que no rigen, sin embargo, cuando es la propia ley la que ordena una determinada medida, como ocurre en la especie con la ley N° 19.891, que ordenó expresamente el traspaso que se cuestiona.

Por lo demás, según ya se informó, la falta de cumplimiento por parte de la autoridad administrativa del mandato del legislador originaría, no tan solo la responsabilidad y sanciones que la ley señale para su infracción, sino que, además, acarrearía la nulidad de derecho público del acto irregular en que se incurra, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Constitución Política.

Finalmente, en relación con la consulta que en similares términos formulara la misma Asociación de Funcionarios a la Dirección del Trabajo, debe precisarse que ha sido remitida por ese servicio a esta Contraloría General para su pronunciamiento, mediante oficio N° 2.579, del presente año, en el cual se señala que la materia en cuestión, se encuentra radicada en el ámbito de la competencia de esta Entidad de Control.

No obstante, y teniendo en cuenta que la Dirección del Trabajo en el indicado oficio, ha expresado una opinión sobre el alcance que tendrían las disposiciones que regulan la materia consultada y asimismo respecto de la interpretación que a ellas debería dársele, esta Contraloría General no puede dejar de reiterar lo que ya tantas veces ha manifestado en su jurisprudencia administrativa, en el sentido de que en conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Constitución Política y en los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, es a este Organismo Fiscalizador al que compete privativamente cautelar el cumplimiento de las normas por las que se rigen los empleados públicos, entre las cuales se encuentran los preceptos de la ley N° 19.296, que establecen los derechos y deberes para los dirigentes de las asociaciones de funcionarios, en su condición de servidores de la Administración del Estado, como ocurre, precisamente, con el artículo 25 de ese texto legal.

Atendido lo expuesto, no cabe sino confirmar en todas sus partes el aludido dictamen N° 19.466, de 2004, de esta Contraloría General