Dictamen N° 35182

Texto del dictamen

Nº 35.182 Fecha: 14-VIII-2003

Don R.E.S, en representación de la Compañía Nacional de Teléfonos, Telefónica del Sur S.A. y Telefónica del Sur Carrier S.A., solicita de la Contraloría General un pronunciamiento en el sentido de que la Dirección de Vialidad ha efectuado a sus mandatarias cobros ilegales por la utilización de la faja fiscal y por traslados de infraestructura de telecomunicaciones anteriores al 30 de septiembre de 1996, ocasionándoles perjuicios en su calidad de empresas concesionarias y proveedoras del servicio público de telecomunicaciones. En cuanto al cobro de derechos por uso de faja fiscal, señala que se hizo valer como fundamento el oficio Nº 9.420, de 1996 y la resolución exenta Nº 4.677, de 1999, ambos de la Dirección de Vialidad.

Respecto al cobro por traslados de infraestructura, sostiene que la Dirección de Vialidad ha dado aplicación retroactiva al artículo 41, inciso séptimo, del decreto con fuerza de ley Nº 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, en circunstancias que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley de Caminos no acepta tal aplicación, en lo referente a instalaciones de telecomunicaciones existentes en la faja fiscal con anterioridad al 30 de septiembre de 1996, de manera que en caso de traslados de dichas infraestructuras por exigencias de la referida Secretaría de Estado o de algún contratista o concesionario de obra pública, el costo correspondiente debe asumirlo quien lo solicite -MOP, contratista o concesionario- y no la empresa de telecomunicaciones, ya que ésta no es la que origina el cambio anotado.

El Ministerio de Obras Públicas por ORD. Nº 489, de 2003, en respuesta al informe requerido remite copia del ORD. Nº 368, del año en curso, de la Fiscalía de esa Cartera Ministerial, en el cual se manifiesta, en síntesis, en lo relativo al cobro de derechos por el uso de la faja fiscal, que los derechos de inspección son cobros que reembolsan al Fisco -MOP- los gastos que demanda el costo de inspección de las obras de conducción que las Empresas de Servicio Público ejecutan en la faja vial, facilitando con ello en favor de éstas el uso gratuito de un bien nacional de uso público. Agrega que la solución de los derechos correspondientes no reviste la naturaleza jurídica de impuestos o tributos. Finalmente, manifiesta que si se discrepa del monto de los derechos fijados por la Dirección de Vialidad, antes que argumentar la improcedencia de su pago, lo que corresponde es que se revisen las cifras en conflicto, sea por vía administrativa o por vía judicial, proceder que el Servicio de Vialidad está llano a observar.

En lo que dice relación con el cobro por traslados de instalaciones en la faja vial con anterioridad al 30 de septiembre de 1996, se expresa que atendido lo dispuesto en el DFL Nº 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, en caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, el traslado debe ser realizado por cuenta exclusiva del respectivo propietario o en las condiciones que se hayan fijado al otorgar el permiso o contrato de concesión respectivo. Se agrega que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.474 acredita que la sustitución del vocablo "interesado" por "respectivo propietario", tuvo por finalidad significar que en la época en que las empresas prestadoras de servicios públicos tenían el carácter estatal, sus representantes actuaban como simples interesados de la gestión empresarial, al paso que cuando dichas empresas se privatizan sus gestores asumen la calidad de propietarios de la misma.

Sobre el particular, cumple manifestar en lo relativo al cobro de derechos por uso de faja fiscal, que mediante dictamen Nº 49.487, de 1999, este Organismo de Fiscalización concluyó que los derechos correspondientes a las instalaciones que ocupen los caminos públicos y sus respectivas fajas u otras obras viales regidas por la Ley Nº 15.840, a que se refiere el artículo 41, inciso tercero, de dicho ordenamiento legal, caen dentro del régimen de legalidad tributaria de los artículos 19° Nº 20°, 60° y 62° de la Constitución Política, y, por tanto, su exigibilidad está supeditada a la existencia de una ley que los establezca e indique los elementos necesarios para su precisa determinación. Asimismo, se estableció que "la resolución exenta Nº 4.677, de 1999, de la Dirección de Vialidad, y, desde luego el oficio Nº 9.420, de 1996, de la misma repartición, que le sirve de antecedente, no se ajustan a derecho y deben ser dejados sin efecto".

A mayor abundamiento, cabe expresar que mediante los informes jurídicos N°s 25.525, de 2001, 21.877, de 2002 y 9.730, de 2003, se confirmó el precitado dictamen Nº 49.487, de 1999.

Por su parte, en lo que respecta al cobro por traslados de instalaciones en la faja vial es necesario precisar que el artículo 41, inciso séptimo, del DFL Nº 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, actual texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y del decreto con fuerza de ley Nº 206, de 1960, Ley de Caminos, señala que "En caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del respectivo propietario o en las condiciones que se hayan fijado al otorgar el permiso o contrato de concesión respectivo".

Sin embargo, corresponde precisar que este Organismo Fiscalizador mediante dictámenes N°s 12.351, de 2000 y 20.108, de 2002, ha concluido, en síntesis, que el retiro y cambio de instalaciones eléctricas autorizadas antes del 30 de septiembre de 1996, fecha de publicación de la Ley Nº 19.474, continúa rigiéndose por el primitivo texto del artículo 42 de la Ley Nº 15.840. Agregan esos informes jurídicos que de la historia de la Ley Nº 19.474 se desprende que la intención del legislador es que sólo rija para el futuro, por lo que no puede aplicarse el artículo 41, inciso séptimo, a instalaciones correspondientes a concesiones otorgadas con anterioridad a la vigencia del último de los textos legales citados.

Atendido el mérito de lo precedentemente expuesto, resulta forzoso concluir que la Dirección de Vialidad debe proceder a la restitución íntegra de las sumas cobradas indebidamente a las empresas recurrentes tanto por concepto de traslados de infraestructura como por concepto de derechos relativos al uso de faja fiscal.

Finalmente, resulta oportuno expresar que según ha sostenido la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 23.975 y 35.285, ambos de 1993 y 11.048, de 1999, la restitución de dineros a particulares que debe efectuar la Administración por concepto de retenciones o cobros indebidos opera sin intereses ni reajustes, a menos que exista una norma legal que así lo autorice. A este respecto cabe precisar que no se observa disposición que permita que tales pagos incluyan los incrementos indicados.