Dictamen N° 46592

Texto del dictamen

N° 46.592 Fecha: 04-XII-2000

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directiva Nacional de la ASEMUCH, solicitando la reconsideración de los dictámenes 16.049, 23.541 y 33.054, todos de 2000.

Al respecto, cabe señalar que el dictamen 16.049 de 2000, concluyó que si bien en conformidad con el artículo 31 de la ley 19.296, la jefatura superior del servicio debe conceder los permisos a los directores de las asociaciones de funcionarios, para ausentarse de sus labores y cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, sin que éstos deban justificar la actividad que van a realizar, pudiendo diferir la hora de llegada o anticipar la de salida del servicio con el fin de atender asuntos gremiales, sin que para ello requieran contar con autorización formal o expresa de la jefatura pertinente, no es menos cierto que, para formalizar y gozar de la prerrogativa deben dar aviso oportuno, con la debida antelación a objeto de no entorpecer el normal desarrollo de las labores propias de la repartición de que se trate, lo cual permite a la autoridad afrontar las alteraciones derivadas de las ausencias temporales del dirigente, en beneficio y cumplimiento de las obligaciones legales que pesan sobre ésta, relativas a los principios de eficiencia y continuidad del servicio público.

Por otra parte, el dictamen 23.541 de 2000, resolvió que no se ajustaba a derecho la destinación de que fuera objeto uno de los directores de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de San Pedro de La Paz, por cuanto la ejecución de un empleo no puede afectarse por la calidad de dirigente que posea la persona que ocupa la plaza y sólo se vulnera el principio de probidad administrativa, establecido en el artículo 54 de la ley 18.575, cuando con su conducta incurra en alguna de las acciones previstas en la citada norma, de manera tal, que si en cumplimiento de la función pública el funcionario dirigente tuviere el convencimiento que puede producirse un conflicto de intereses, en virtud de lo preceptuado en los artículos 54 de la ley 18.575 y 58, letra g), de la ley 18.883, deberá privilegiar el interés público por sobre el organismo gremial, bajo sanción de incurrir en responsabilidad administrativa, lo cual no significa que deba renunciar al cargo que ocupa en el servicio, ni a su calidad de dirigente gremial.

A su vez, el dictamen 33.054 de 2000, concluyó que se ajustó a derecho la aplicación de la medida disciplinaria de destitución por atrasos reiterados a un director de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Santa Cruz, por cuanto si bien acorde con el artículo 31 de la ley 19.296, los dirigentes de dichas entidades gozan de permisos para ausentarse de sus labores con el objeto de efectuar actividades gremiales fuera de su lugar de desempeño habitual, entendiéndose trabajado el tiempo que éstos abarcan, sin establecer el modo en que ha de comunicarse a la jefatura la circunstancia de que se va a hacer uso de esos permisos, salvo cuando se acumulan o ceden, no resulta menos cierto, que los directores de las asociaciones deben dar aviso a la autoridad, verbalmente o por escrito, en forma oportuna, vale decir, con la antelación suficiente, para no entorpecer el normal desarrollo de las funciones propias del organismo de que se trata, incurriendo en responsabilidad administrativa si usan indebidamente los beneficios que les confiere la ley, en su calidad de directores de asociaciones.

En este contexto, la ASEMUCH estima que la interpretación realizada en los dictámenes indicados, es contraria al espíritu del legislador, respecto a la protección y a los derechos que a los directores de las Asociaciones de Funcionarios otorgan los artículos 25 y 31 de la ley 19.296, ya que según señala éstos tienen absoluta libertad para optar entre las obligaciones de su cargo gremial y su función pública sin que pueda, en ningún caso, generar responsabilidad administrativa en su contra.

Agrega además, que si bien las letras c) y d), del artículo 58, de la ley 18.883, establecen las obligaciones de carácter general aplicable a todos los funcionarios municipales, el artículo 31 de la ley 19.296, es una norma especial que, en virtud del principio de la especialidad de las leyes, prevalece sobre la normativa del Estatuto de los Funcionarios Municipales, por lo que para hacer uso del permiso para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir las funciones gremiales fuera del lugar de trabajo, es suficiente la sola presentación de la solicitud por parte del dirigente, con posterioridad o anterioridad al cometido sindical.

Sobre el particular, en primer lugar, es útil precisar, que conforme lo prevé el articulo 54 de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, el cual consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.

En armonía con lo anterior, la ley 18.883, acogiendo lo dispuesto en el citado artículo 54 de la Ley 18.575, señala en la letra g), de su artículo 58, que los funcionarios municipales tiene la obligación de "observar estrictamente el principio de probidad administrativa regulado en la ley N° 18.575 y demás disposiciones especiales", cuyo incumplimiento da lugar a la instrucción del respectivo sumario administrativo, procedimiento que, siendo aplicable a todos los servidores regidos por el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, constituye el medio idóneo con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del empleado que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, regulando, dicho cuerpo legal, los trámites e instancias que la autoridad administrativa está obligada a respetar y que dan plena garantía de un debido proceso para los afectados (Aplica criterio contenido en el dictamen 13.659 de 2000).

En este contexto, es útil precisar, conforme lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa, entre otros, en el dictamen 25.096 de 1996, que los dirigentes de las asociaciones de funcionarios conservan su vinculación funcionaria y siguen afectos a las normas de sus respectivos estatutos, quedando expuestos, en caso de transgresión a las mismas, a responsabilidad administrativa.

De esta manera entonces, aceptar lo argumentado por la ocurrente en orden a que "los dirigentes gremiales tienen absoluta libertad para optar entre las obligaciones de su cargo gremial y su función pública sin que esto pueda, en ningún caso, generar responsabilidad administrativa en su contra", implicaría que dichos funcionarios municipales al ser electos directores de una asociación quedarían, respecto de su calidad de empleados públicos, al margen de la Ley 18.883, sin poder sancionarlos administrativamente cuando incurran en el incumplimiento de sus obligaciones funcionarias.

Lo anterior, es plenamente concordante con el inciso primero, del artículo 25 de la ley 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado precepto que según lo señalado por el Tribunal Constitucional, tiene el carácter de orgánico constitucional, el cual al señalar que "los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General de la República", permite expresamente la aplicación de dicha medida disciplinaria y, por ende, la instrucción del respectivo proceso administrativo (Aplica dictámenes 41.141 de 1994 y 5.430 de 1995).

Por otra parte, cabe señalar que si bien en conformidad con el artículo 31, inciso primero de la ley 19.296, la jefatura de la respectiva repartición, deberá concederles a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a 22 horas semanales por cada director de una asociación de carácter regional, provincial o comunal o que tenga como base uno o más establecimientos de salud y por cada director regional o provincial elegidos conforme al inciso segundo del artículo 17; no es menos cierto, que ello no los habilita para ausentarse por motivos distintos a los indicados, ya que en cuanto a su condición de empleados públicos -sujetos a las normas de la ley 18.883- tienen la obligación de cumplir su jornada habitual de trabajo, incurriendo en responsabilidad administrativa en caso de comprobarse la inexistencia de la causal invocada para su ausencia, situación ante la cual la autoridad respectiva puede poner término al permiso concedido, disponiendo además, si lo estima conveniente, que ésta se haga efectiva mediante los procedimientos legales correspondientes (Aplica, entre otros, dictamen 23.588 de 1995).

En armonía con lo anterior, se encuentra el inciso final del artículo 66 de la ley 19.296, conforme al cual los dirigentes gremiales pueden incurrir en responsabilidad administrativa en el desempeño de sus funciones, por lo que al ausentarse de sus labores por motivos diversos a los gremiales, no sólo incurren en responsabilidad en cuanto su condición de funcionarios municipales sino que también como dirigentes de la respectiva asociación.

En este punto, en relación con lo argumentado por la ASEMUCH, útil resulta indicar, que si bien las letras c) y d), del artículo 58, de la ley 18.883, establecen normas de carácter general, aplicables a todos los funcionarios municipales, en tanto que la contenida en el artículo 31 de la ley 19.296, sólo alcanza a aquellos servidores que tienen la condición de directores de una asociación de funcionarios, es decir, constituye una regla especial, que en virtud del principio de especialidad de las normas legales, prevalece sobre aquéllas; no es menos cierto, que ello únicamente dice relación con la prerrogativa de ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar dé trabajo, no encontrándose obligados a justificar la actividad que van a realizar, pudiendo diferir la hora de llegada o anticipar la salida del servicio, tiempo que se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a su remuneración (Aplica criterio contenido en los dictámenes 5.441 de 1995 y 16.049 de 2000).

De esta manera entonces, la jurisprudencia administrativa reconociendo la especialidad de la norma contenida en la ley 19.296, ha manifestado, entre otros, en el dictamen 16.049 de 2000, que si bien para hacer efectivo el derecho indicado no se requiere contar con la autorización formal o expresa de la jefatura pertinente, puesto que tal franquicia no constituye una facultad discrecional de la autoridad, sino que emana de propia ley, no es menos cierto, que para formalizar y en definitiva, gozar de tal prerrogativa, deben dar aviso previo y oportuno a la autoridad. Ello, a fin de impedir que una disposición de carácter especial que privilegia a los dirigentes de una asociación de funcionarios, pueda ser utilizada como un mecanismo de evasión, en este caso, del cumplimiento de la jornada de trabajo, sobre la base del ejercicio de actividades gremiales inexistentes, que no justifiquen el hecho de diferir la hora de entrada al servicio o de anticipar la salida y, en general, de ejercer y gozar de cualquiera de las franquicias establecidas en el inciso primero del artículo 31 de la ley 19.296.

Finalmente, el referido aviso permite a la autoridad respectiva afrontar las alteraciones que se derivan de las ausencias temporales del dirigente, en beneficio y cumplimiento de las obligaciones legales que pesan sobre éstas relativas a los principios de eficiencia y continuidad del servicio público, contenidas en la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Por tanto y en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General confirma en todas sus partes lo concluido en los dictámenes 16.049, 23.541 y 33.054, todos de 2000.