Dictamen N° 44864

Texto del dictamen

N° 44.864 Fecha: 22-XI-2000
Se ha remitído la presentación de doña XX, quien en calidad de mandataria de doña YY, representante legal de la empresa Tecno Web S.A., denuncia la actuación del Director Jurídico de la Municipalidad de Antofagasta, don ZZ, por cuanto, según manifiesta, dependiendo de él el pago de los trabajos realizados por dicha empresa en el Municipio, patrocinó una demanda laboral interpuesta por el ex Gerente General de la recurrente, solicitando una medida precautoria sobre el dinero que se les adeuda, todo lo cual infringiría el principio de la probidad administrativa.
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 6°, número 5, de Ley N° 19.653, publicada con fecha 14 de diciembre de 1999, derogó el artículo 91 de Ley N° 18.883, recogiendo su contenido en el artículo 58 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, estableciendo así, que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.
El referido artículo agrega, en su inciso tercero, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieren a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra b) del artículo 56 o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.
De la norma precitada se desprende, por una parte, que el derecho a desarrollar libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio será posible si resulta conciliable con la posición que se tiene en el respectivo organismo público, y siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionarios, sin perjuicio de las limitaciones o prohibiciones establecidas por ley y, por otra, que la incompatibilidad prevista requiere la concurrencia de dos circunstancias copulativas, cuales son, debe tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto y tal materia o caso deben ser analizados, informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen.
En este sentido, la jurisprudencia administrativa, contenida en el Dictamen N° 18.745 de 2000, ha señalado que el precepto antes indicado implica reconocer expresamente en nuestro ordenamiento jurídico el principio de probidad administrativa, conforme al cual deben actuar los servidores en el desempeño de sus funciones, el que constituye uno de los fundamentos básicos de la función pública, cual es, asegurar el correcto y fiel desenvolvimiento de los agentes de la Administración en el cumplimiento de sus cometidos.
De esta manera, agrega el citado pronunciamiento, la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el artículo 58 de Ley N° 18.575, aparece limitada por el amplio principio de la probidad administrativa que, en armonía con lo señalado en el artículo 54 de la mencionada ley, que en aquél se ampara, impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede ocurrir cuando dicha actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la repartición a la cual pertenecen los empleados o que sean propias del departamento o unidad en que se desempeñan. 
Asimismo, es útil tener en consideración que conforme lo prevé el artículo 64, número 6, inciso segundo, de Ley N° 18.575, contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa la autoridad o funcionario que participe “en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, agregando que, en el evento de encontrarse aquéllos en tal situación “ deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta”.
En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el derecho que reconoce el artículo 58 de Ley N° 18.575 encuentra, además, entre sus limitaciones las normas contenidas en Ley N° 18.883, relativas, por una parte, a las obligaciones funcionarias contenidas en el artículo 58 de ese texto legal, en especial, la referida en la letra g), sobre observancia del principio de probidad administrativa y, por otra, a las prohibiciones establecidas en el artículo 82 del mismo ordenamiento, en particular la contenida en su letra c), que alude a la imposibilidad del servidor de actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, con las salvedades que menciona.
Ahora bien, en la situación que nos ocupa, consta que la Municipalidad de Antofagasta llamó a licitación privada para el “ Diseño e Instalación de las páginas Web Institucional" , adjudicándose la misma la empresa "Tecno Web S.A", con la cual el Municipio con fecha 4 de octubre de 1999 suscribió el respectivo contrato, sin que le haya cabido participación alguna a don ZZ, tanto en el proceso de adjudicación referido como en la fiscalización y pago del contrato, por cuanto ésta fue entregada a la Secretaría Comunal de Planificación y a la Dirección de Administración y Finanzas.
En tales circunstancia, con fecha 9 de diciembre de 1999, el abogado señor ZZ, en representación del ex Gerente General de la empresa Tecno Web S.A., presentó, ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta, una demanda laboral por remuneraciones e imposiciones adeudadas, solicitando en el segundo otrosí “la retención de los dineros que pagará la Ilustre Municipalidad de Antofagasta a TECNO WEB S.A, en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado con fecha 04 de octubre de 1999,".
Luego, con fecha 13 de enero de 2000, atendiendo el Oficio 11/2000, de 4 de enero del año en curso, de la Secretaría Comunal de Planificación, en su calidad de Director de la Unidad de Asesoría Jurídica emitió el informe 014/99 señalando, por una parte, que no procedía la confección de un documento anexo al contrato celebrado con la empresa Tecno Web S.A por la implementación del proyecto de “Diseño e Instalación de las Páginas WEB Institucional de la I. Municipalidad de Antofagasta” y, por otra, en cuanto al pago de los servicios contratados, que la contratista debía dar cumplimiento a la obligación de instalar la página bajo el dominio de “Antofagasta.cl” y, de instalarse las páginas terminadas en aquél, se debía proceder al pago que corresponda a la proporción de páginas efectivamente instaladas.
De lo expuesto, queda de manifiesto que el Director Jurídico de la Municipalidad de Antofagasta tiene el patrocinio de un juicio seguido ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo, sobre una materia que se encuentra desvinculada de la función pública que desempeña, acción que -en todo caso- fue deducida con anterioridad a la vigencia de Ley N° 19.653, por lo que sus actuaciones como abogado patrocinante hasta el 14 de diciembre de 1999 -fecha de su entrada en vigencia- han quedado, evidentemente, fuera del ámbito de regulación contenido en dicha normativa.
No obstante lo anterior, a la data de emisión del Oficio 014/99, el artículo 64, número 6, de Ley N° 18.575 estaba plenamente vigente, por lo que don ZZ, se encontraba en el imperativo de abstenerse de participar en su confección, poniendo en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que le afectaba.
En este contexto entonces, es dable concluir que el señor ZZ, al elaborar el citado informe, participó en el proceso de la toma de decisiones respecto de una situación relativa a la empresa contra la cual entabló una acción judicial, circunstancia que, objetivamente, constituye un elemento que le resta imparcialidad para intervenir en esa gestión, sin que ello se vea alterado por el hecho de que el citado oficio pueda estar ajustado a derecho.
Por tanto, la Municipalidad de Antofagasta deberá disponer la instrucción del respectivo sumario administrativo, a fin de determinar si la conducta de don ZZ, al emitir el Oficio 014/99, de 13 de enero de 2000, ha revestido tal gravedad que amerite la aplicación de alguna medida disciplinaria (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 30.733 de 2000).