Dictamen N° 40173

Texto del dictamen

N° 40.173 Fecha: 20-X-2000
Se solicita un pronunciamiento en torno a la procedencia de una contratación a honorarios de hija de funcionaria, quien se desempeña como Directora de Desarrollo Comunitario subrogante, desde el 10 de diciembre de 1996.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 56 de Ley N° 18.575, dispone en lo que interesa, en su letra b), que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la Administración del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
Como puede advertirse, la norma reseñada tiene por objeto impedir que desempeñen cargos o funciones públicas aquellas personas que, en razón de los vínculos que allí se expresan, se puedan ver afectadas por un conflicto de intereses en el ejercicio de un determinado empleo.
En este orden de consideraciones, es útil señalar que el inciso tercero del artículo 4° de Ley N° 18.883 -según el cual las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les son aplicables las normas contenidas en el referido Estatuto-, no sólo debe ser interpretado conforme a su tenor literal, sino que, conforme a la intención o espíritu del legislador y al contexto del ordenamiento jurídico a fin de determinar su sentido, el cual no es otro que el de otorgar a la Administración la facultad de contratar transitoriamente personas para que cumplan cometidos específicos o realicen labores accidentales, sin que en aspectos como jornada laboral, remuneración o desvinculación del servicio, entre otros, éstas puedan reclamar para sí los derechos que el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales otorga a estos empleados. (Aplica Dictamen N° 6.591 de 2000).
De este modo, la circunstancia que a los contratados a honorarios no se les aplique el Estatuto Administrativo, no puede entenderse en el sentido que también estén eximidos de dar cumplimiento a los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público, más aún si ellos se encuentran establecidos en otros cuerpos legales -como el de probidad administrativa, consagrado en Ley N° 18.575-, pues no se puede permitir, por una parte, que ejerzan funciones públicas quienes no reúnen los requisitos para ello y, por otra, que un servicio los contrate en tales condiciones.
Lo expresado anteriormente no se puede dejar de tener en consideración, atendido que el conflicto de intereses que la norma en estudio intenta prevenir, se producirá respecto de las personas que se encuentren en alguna de las situaciones descritas en el artículo 56, con independencia de la naturaleza del vínculo jurídico que los una con la Administración, por lo que aquéllas se encuentran impedidas de prestar servicios en los organismos públicos, aun cuando su relación esté regida por un contrato de honorarios.
Corrobora lo señalado precedentemente, la circunstancia de que las personas contratadas a honorarios, en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato suscrito con un órgano público, tienen el carácter de servidores estatales, lo que origina que cuando actúan en tal calidad deben anteponer el interés público sobre el privado. ( Aplica Dictamen N° 12.538 de 1999).
No obsta a lo anterior, la circunstancia de que el artículo 56 señale que no podrán ingresar a “cargos” de la Administración las personas que allí se indican, ya que si bien la persona contratada a honorarios no ocupa un cargo público -tal como ya se indicara-, sí ejerce una función de carácter público y, del análisis de las diversas disposiciones de Ley N° 19.653, aparece de manifiesto la intención del legislador en orden a impedir que desempeñen tareas de esa naturaleza quienes se encuentren en alguna de las situaciones previstas en ese precepto. 
En armonía con lo manifestado, es preciso destacar que el artículo 66 de Ley N° 18.575 -incorporado por la citada Ley N° 19.653-, expresamente dispone, que producida una inhabilidad sobreviniente por razón de parentesco, el subalterno afectado deberá presentar la renuncia “a su cargo o función”, lo que confirma lo ya expresado, en cuanto la ley es aplicable tanto a los empleos públicos como a las funciones públicas.
Un criterio contrario al expuesto llevaría al absurdo de entender que una persona afectada por alguna de las inhabilidades a que alude el artículo 56 de Ley N° 18.575, no podría desempeñar en una entidad un cargo de planta o a contrata de aquéllos a que se refiere el artículo 5°, letra a), de Ley N° 18.883, pero, en cambio, sí podría prestar servicios para la misma institución en virtud de un contrato a honorarios.
De esta manera entonces, es dable concluir que las prohibiciones de ingreso contempladas en el artículo 56 de Ley N° 18.575, resultan aplicables a las personas contratadas a honorarios.
Ahora bien, la circunstancia que el desempeño del cargo Directivo de Directora de Desarrollo Comunitario sea como subrogante, no altera la conclusión expuesta, por cuanto quien subroga asume en plenitud, con sus derechos, deberes, inhabilidades e incompatibilidades, salvo texto legal expreso en contrario. Por lo demás, en este caso específico ello es mucho más evidente, considerando que la señora XX, viene ejerciendo la función directiva indicada, desde diciembre de 1996. 
En este contexto, en la especie, cabe señalar que el Decreto N° 9, de 2000, mediante el cual la Municipalidad aprobó el contrato a honorarios de hija de funcionaria grado 7° de la planta de profesionales de esa entidad, quien desempeña desde el año 1996 a la fecha el cargo de Directora (S) de Desarrollo Comunitario, no se ajusta a derecho, por cuanto a la contratada le afecta la prohibición de ingreso establecida en el artículo 56, letra b), de Ley N° 18.575, no obstante lo cual, ha procedido a su registro en cumplimiento a lo ordenado por el artículo 53 de Ley N° 18.695.
Sin perjuicio de lo antes señalado, tal como lo ha precisado una reiterada jurisprudencia, el hecho que la Contraloría General haya debido registrar un decreto municipal, en ningún caso puede interpretarse en el sentido que, lo que en él se dispone, se encuentre ajustado a derecho, por cuanto el registro en si no es un examen de su legalidad.
Por lo anterior, esa Municipalidad deberá adoptar las medidas que en derecho procedan, para restablecer el imperio del derecho, dando oportuno y cabal cumplimiento al presente dictamen, de lo cual informará a este Organismo en el plazo de 15 días, remitiendo los antecedentes del caso, para cuyos efectos se remite adjunto al presente dictamen, el aludido Decreto N° 9, de 2000.