Dictamen N° 23541

Texto del dictamen

N° 23.541                                                                                 29-VI-2000
Alcalde solicita la reconsideración del Oficio N° 5.449, de 29 de noviembre de 1999, de Sede Regional, pronunciamiento que, con ocasión de una presentación deducida por funcionaria grado 8° de la planta de jefaturas y Presidenta de la Asociación de Funcionarios de ese Municipio, concluyó que el Decreto N° 862 de 1999, que la destinó desde la Dirección de Administración y Finanzas, donde se desempeñaba como Jefa de Personal, a la Dirección de Desarrollo Comunitario, para cumplir las labores de Encargada del Departamento de Acción Social, debía ser dejado sin efecto por cuanto el cambio de funciones dispuesto, sin su autorización por escrito, vulnera el derecho que le concede el artículo 25, inciso segundo, de Ley N° 19.296, toda vez que, conforme lo concluido en el Dictamen N° 20.166 de 1998, la citada norma le garantiza el derecho a continuar desempeñando Ias mismas tareas que cumplía al ser electa. 
EI Municipio recurrente argumenta, que la destinación de la funcionaria, no vulnera el fuero gremial establecido en el artículo 25 Ley N° 19.296, por cuanto en conformidad con el artículo 56, de Ley N° 18.695, el Alcalde es la máxima autoridad de la Municipalidad, y en tal calidad le corresponde su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento, lo que le permite disponer la resignación de funciones a fin de corregir y mejorar la gestión municipal.
Así, una de las áreas prioritarias a corregir y mejorar decía relación con la de personal, particularmente con las tareas desarrolladas por su jefatura y necesario contacto y relación con los funcionarios municipales, contemplándose, por tanto, el cambio de dependencia de la referida jefatura de la Dirección de Administración y Finanzas al Administrador Municipal, manteniéndose a la interesada como jefa de personal, por lo que, cuando resultó electa directora de la Asociación de Funcionarios, en los hechos, sus funciones se tornaron incompatibles con las responsabilidades que debía asumir en dicha asociación, particularmente si se tiene en cuenta los nuevos roles que para esa jefatura se habían considerado.
De esta manera, agrega el oficio municipal, no puede estimarse bajo ningún respecto que la destinación de la funcionaria haya afectado el fuero que la favorece, ello por cuanto la reasignación de funciones le respeta su cargo de jefatura, sin producirle, además, menoscabo patrimonial alguno, toda vez que mantiene su grado y jerarquía dentro de la planta de funcionarios del Municipio y sus nuevas funciones las seguirá desarrollando dentro del mismo edificio municipal.
En relación con la materia, en primer término, cabe señalar que el inciso primero, del artículo 25 de Ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, dispone que desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en su mandato, los dirigentes de las asociaciones de funcionarios gozan de fuero, agregando en su inciso segundo, que durante el mencionado lapso no pueden ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización.
En este contexto, la jurisprudencia administrativa vigente sobre la materia, contenida entre otros en los Dictámenes N°s 20.166 y 37.057, ambos de 1998, ha determinado que el término "función" empleado por el inciso segundo de la precitada disposición, hace referencia a las tareas que el dirigente de que se trate cumplía al momento de su elección, sin que sea comprensivo de cualquier labor que sea compatible con el cargo que aquél ocupa, ya que siempre un funcionario público debe desempeñar las funciones propias de su empleo y, por ende, si así lo entendiéramos, el precepto en análisis no tendría efecto jurídico.
Agregan los precitados pronunciamientos, que lo que el legislador pretendió fue otorgar a los dirigentes gremiales una protección especial, que la legislación no les confiere en virtud de su sola condición de funcionarios públicos, consistente en garantizarles el derecho a continuar desarrollando las mismas tareas que cumplían a la fecha de la correspondiente elección.
Ahora bien, en relación con el argumento de que las funciones como Jefa de Personal, se tornaron incompatibles con las que debía asumir en la Asociación de Funcionarios del Municipio, es útil manifestar que el artículo 5° de la ya citada Ley N° 19.296 prescribe, que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una asociación de funcionarios. Del mismo modo, se prohibe impedir o dificultar su afiliación o perjudicarlo en cualquier forma por causa de su afiliación o de su participación en actividades de la asociación.
En este contexto, la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen N° 24.156 de 1996, concluyó que el desempeño de un determinado empleo, no puede verse afectado por la calidad de director de una asociación de funcionarios que posea la persona que ocupa dicha plaza y que sólo se producirá una vulneración al principio de probidad administrativa, establecido en el artículo 54 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual los funcionarios de la Administración Pública, deben observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, cuando con su conducta incurra en alguna de las acciones previstas en la citada norma. 
Agrega, que si en el cumplimiento de la función pública la persona que ocupa un cargo directivo en una asociación de funcionarios tuviere el convencimiento que puede producirse un conflicto de intereses, en virtud de lo preceptuado en los artículos 54 de Ley N° 18.575 y 58, letra g), de Ley N° 18.883, deberá dar preeminencia con su conducta al interés público por sobre el organismo gremial al que pertenece, ello bajo sanción de incurrir en responsabilidad administrativa, lo cual no implica que deba renunciar al cargo que ocupa en el Servicio de que se trate, ni a su calidad de dirigente gremial.
De esta manera entonces, es del caso concluir que la dirigente de la Asociación de funcionarios de Municipalidad, se encuentra amparada por el fuero establecido en el artículo 25 de Ley N° 19.296, por lo que no ha podido ser destinada a cumplir tareas distintas de aquellas que desempeñaba a la época de su elección, esto es, de Jefe de Personal de la referida entidad edilicia, sin que ello importe por sí solo una transgresión al principio de probidad administrativa establecido en los artículos 54 de Ley N° 18.575 y 58 letra c ), de Ley N° 18.883, sin perjuicio, por cierto de la correspondiente responsabilidad administrativa que pudiera afectarle, si alguna de sus actuaciones puedan implicar una vulneración del mismo, lo que, en todo caso, deberá ser determinado en el respectivo proceso sumarial. 
Finalmente, cabe señalar que si bien conforme lo establece el artículo 63, letra b), de Ley N° 18.695, el Alcalde tiene la atribución de establecer la organización interna de la Municipalidad, para lo cual, conforme lo dispone el artículo 31 del citado texto, las funciones específicas que se asignen a las unidades respectivas, su coordinación o subdivisión, deberán ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el Alcalde, con acuerdo del Concejo conforme lo dispone la letra j), del artículo 65, ello no puede significar que a través del citado reglamento se asignen al Administrador Municipal ciertas facultades relacionadas con el personal, por cuanto éstas de ningún modo pueden restringir o alterar las atribuciones que le corresponde a la Unidad de Administración y Finanzas conforme lo establecido en el artículo 27, letra a), de la citada Ley N° 18.695, toda vez que lo ha querido el legislador es que dichas labores sean realizadas por la referida unidad. (Aplica criterio contenido en Dictamen 10.769 de 1998).
Sostener lo contrario, implicaría que el Alcalde a través del reglamento municipal podría otorgarle al Administrador Municipal facultades que son propias de otras Unidades Municipales, cuyas atribuciones se encuentran expresamente establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades.
Por tanto, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General complementa y ratifica lo resuelto por la Contraloría Regional mediante el Oficio N° 5.449 de 1999, por lo que la Municipalidad deberá adoptar las medidas pertinentes para regularizar la situación funcionaria de la afectada.