Dictamen N° E120676

Texto del dictamen

Nº E120676                                   Fecha: 09-VII-2021

Mediante el primer documento de la referencia, el entonces senador Felipe Harboe Bascuñán ha requerido un pronunciamiento sobre la legalidad de diversos aspectos de la resolución exenta N° 1.251, de 2020, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que fija norma técnica de la ley N° 21.046, que establece la obligación de una velocidad mínima garantizada de acceso a internet.

Cabe señalar que, en el intertanto entre la referida presentación y la emisión de este pronunciamiento, dicha norma técnica fue derogada y reemplazada por la resolución exenta N° 403, de 2021, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (la norma técnica).

Por su parte, la Organización no Gubernamental de Desarrollo, Defensa y Promoción de los Derechos Humanos en el Entorno Digital (ONG Derechos Digitales), y la Asociación Chilena de Telefonía Móvil A.G. (Atelmo A.G.), realizaron sendas presentaciones aduciendo diversos cuestionamientos a la señalada resolución exenta, así como al decreto N° 150, de 2019, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, reglamento que establece la organización, funcionamiento y mecanismo de licitación pública del organismo técnico independiente de la ley N° 21.046 y regula las demás materias que indica (el reglamento). Corresponde agregar que la señalada asociación reitera en esta oportunidad algunas de las observaciones que efectuó ante esta entidad de control durante la tramitación de dicho reglamento.

Requerida al efecto, la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) informó según lo solicitado por esta Contraloría.

Sobre el particular, resulta conveniente anotar que la ley N° 21.046, modificó la ley N° 18.168 -General de Telecomunicaciones (LGT)- incorporando en su texto un artículo 24 K que dispone, en su inciso primero, que los proveedores de acceso a Internet deberán garantizar un porcentaje de las velocidades promedio de acceso ofrecidas en sus diferentes planes comerciales, para los distintos tramos horarios de mayor y menor congestión, respecto de las conexiones nacionales e internacionales, y tanto alámbricas como inalámbricas.

El mismo inciso citado señala que tales proveedores deberán poner a disposición de los usuarios un sistema o aplicación que permita la medición de dichas velocidades y parámetros técnicos asociados, “todo ello de conformidad con la norma técnica” que deberá dictar la Subsecretaría de Telecomunicaciones. El inciso segundo agrega que dicha norma técnica establecerá las condiciones técnicas de operación y uso de dicho sistema o aplicación, determinando aquellas “variables que puedan afectar la correcta medición, tales como sesgos o mal uso, así como el procedimiento de cálculo de las velocidades promedio, en los distintos tramos horarios de mayor o menor congestión, y del porcentaje garantizado”. Según indica el mismo precepto, las mediciones que entregue el sistema o aplicación deberán ser “estadísticamente representativas del servicio que recibe un usuario en particular en un período determinado”.

Agrega el citado inciso primero que los resultados de las mediciones tendrán valor de prueba simplemente legal en los procedimientos de reclamo a que hubiere lugar de conformidad con el artículo 28 bis de la ley N° 18.168 -que señala, en lo que interesa, que los reclamos que se formulen entre usuarios y concesionarios, que se refieran a cualquier cuestión derivada de la presente ley, de los reglamentos, planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser vigilado por la Subtel, serán resueltos por esta última oyendo a las partes, e indica que un reglamento establecerá la forma de tramitación y los requisitos de las diligencias y actuaciones de tales reclamos-. Establece también que el usuario deberá poner a disposición del proveedor de acceso a Internet el resultado de las mediciones, solicitando la reparación o restitución del servicio, así como una compensación por el tiempo en que el servicio no se hubiese encontrado disponible o funcionando de forma defectuosa.

Su inciso tercero determina -en lo relevante- que, en todo contrato entre uno o más usuarios y un proveedor de acceso a Internet, deberán quedar establecidas las velocidades promedio de acceso para los distintos tramos horarios de mayor o menor congestión, así como las demás características técnicas del servicio ofrecido que establezca la Subsecretaría y la normativa aplicable, respecto tanto de las conexiones nacionales como de las internacionales. Además, establece -también en lo relevante- que las señaladas velocidades promedio deberán consignarse en la publicidad y las ofertas comerciales, en los distintos tramos horarios de mayor o menor congestión, y que en caso de publicitarse velocidades máximas u otra característica relevante que la reemplace, deberán destacarse las velocidades promedio de la misma forma que estas últimas.

Por su parte, el inciso cuarto del referido artículo 24 K indica que los proveedores de acceso a Internet deberán cumplir con los niveles de calidad de servicio que establezca el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones a través de la potestad contenida en el artículo 24 de la misma ley N° 18.168 -que define diversos planes técnicos fundamentales- y la normativa técnica, pudiendo distinguir entre tecnologías. Agrega que dicha normativa deberá referirse, explícitamente, a la “metodología y periodicidad de las mediciones, a los valores mínimos y demás características técnicas que permitan comercializar servicios de acceso a Internet bajo la denominación de banda ancha u otra análoga […], y a toda otra materia que se estime necesaria en este ámbito”.

A su vez, su inciso quinto señala que tales mediciones de calidad de servicio serán realizadas por un organismo técnico independiente -en adelante, OTI-, constituido en Chile y con domicilio en el país, cuyo financiamiento y operación serán definidos en base a los aportes proporcionales de los proveedores del referido servicio, considerando la participación de mercado de cada uno, pudiendo el reglamento establecer excepciones fundadas, y sin perjuicio de las mediciones que pueda realizar la Subsecretaría para el cumplimiento de sus funciones.

El inciso séptimo del mentado artículo 24 K establece que los resultados de las mediciones efectuadas por el OTI al servicio prestado por los proveedores de acceso a Internet serán utilizados por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, “entre otros fines”, para la elaboración y publicación de informes comparativos.

Luego, conviene hacer presente que el artículo 24 H de la ley N° 18.168 -en lo que importa- define a los proveedores de acceso a Internet (ISP) como aquellas “personas jurídicas que presten servicios comerciales de conectividad entre usuarios finales o redes de terceros e Internet”. Su inciso final agrega -en lo relevante- que requerirán de concesión de servicio público de telecomunicaciones o de servicios intermedios de telecomunicaciones, según corresponda.

Adicionalmente, es menester indicar que el artículo 7, inciso final, del recién citado cuerpo normativo, indica que a la Subtel le corresponde controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y la protección de los derechos del usuario, sin perjuicio de las acciones judiciales y administrativas a que éstos tengan derecho.

Además, el artículo 37, inciso segundo de la misma ley, señala que la Subsecretaría podrá requerir de los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones los antecedentes e informes que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, los cuales están obligados a proporcionarlos.

Por su parte, el decreto ley N° 1.762, de 1977 -que, entre otras materias, crea la Subsecretaría de Telecomunicaciones-, otorga al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones la tuición y la dirección técnica superiores de las telecomunicaciones del país, tanto nacionales como internacionales -artículo 1-. Para ello, su artículo 6 asigna una serie de funciones y atribuciones a dicha cartera, las que corresponde ejercer a través de la singularizada subsecretaría, dentro de las que se encuentra “dictar las normas técnicas sobre telecomunicaciones y controlar su cumplimiento” -letra g)-, y “requerir de las entidades que operen en el ámbito de las telecomunicaciones y de cualquier organismo público los antecedentes e informaciones necesarios para el desempeño de su cometido, los que estarán obligados a proporcionarlos” -letra k)-.

Por otra parte, y atendidos algunos de los planteamientos que se formulan, cabe también tener presente que la Constitución Política de la República asegura a toda persona el respeto y protección de su vida privada, así como la protección de sus datos personales, cuyo tratamiento y protección se debe efectuar en la forma y condiciones que determine la ley -artículo 19, N° 4-.

A nivel legal, el principal cuerpo normativo que regula la materia es la ley N° 19.628 -sobre protección de la vida privada, o sobre protección de datos de carácter personal-. Su artículo 2, letra f), define los datos de carácter personal o datos personales como “los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables”. El mismo artículo, en su letra g), establece que son datos sensibles “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”.

Su artículo 4 señala -en lo que importa- que el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando “esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello”. Para estos efectos -en esta segunda hipótesis-, la persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público. A su vez, el artículo 10 del mismo cuerpo normativo indica que los datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.

Además, el artículo 7 del citado cuerpo normativo establece que las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos públicos como privados, están obligados a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, como asimismo sobre los demás datos y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligación que no cesa por haber terminado sus actividades en ese campo.

Por su parte, el artículo 20 de la misma ley N° 19.628 señala que un organismo público sólo podrá tratar datos personales respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas a que alude. Agrega que, bajo esas condiciones, no necesitará el consentimiento del titular.

De los preceptos anteriores, fluye que la normativa legal de carácter general que rige el tratamiento de datos personales por los organismos de la Administración se encuentra establecida en el artículo 20 de la ley N° 19.628. Esta norma no sólo define cuáles son las reglas bajo las cuales las entidades administrativas pueden recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal -acciones todas que se incluyen en la definición de “tratamiento de datos” que establece el artículo 2, letra o), de la recién citada ley-, sino que determina además cuál es la finalidad para tal tratamiento, indicando que “sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia”. Como condición adicional, agrega el artículo 20 que el tratamiento debe realizarse con sujeción a las reglas que menciona.

De las normas recién reseñadas se desprende también que la determinación de si un organismo público da cumplimiento a la normativa que regula el tratamiento de datos personales debe definirse caso a caso, considerando las competencias y atribuciones de cada ente en relación a los datos personales que serán objeto del tratamiento, y la adecuación y necesidad de su uso respecto de tales facultades.

Relacionado con lo anterior, la jurisprudencia de este organismo de control ha reconocido que el legislador ha encomendado a la Subsecretaría de Telecomunicaciones la tarea de controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y de proteger los derechos del usuario, otorgándole la potestad para requerir de las entidades que operen en el ámbito de las telecomunicaciones la información necesaria que le permita el cumplimiento de ese cometido, lo que incluye los datos personales de determinados usuarios en la medida que tales datos se enmarquen dentro de la esfera de sus atribuciones (aplica dictamen N° 29.031, de 2008).

Además, la misma jurisprudencia ha indicado en el dictamen N° 1.780 de 2013, que, respecto de datos sensibles necesarios para el ejercicio de facultades fiscalizadoras -en aquel caso, de esta entidad de control-, es posible establecer el acceso en línea o mediante claves de acceso por parte del ente fiscalizador a la base de datos del ente que maneja la información -en esa situación integrante de la Administración-, en la medida que ello resulte necesario para el ejercicio de tales facultades. Adicionalmente, ha señalado que si bien en conformidad al artículo 10 de la ley N° 19.628, los datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento salvo -en lo que importa- cuando la ley lo autorice o exista el consentimiento del titular, es posible entender que concurre la hipótesis vinculada a la existencia de autorización legal cuando la información respectiva constituye un elemento esencial e indispensable para que el servicio pueda cumplir sus cometidos legales y el ordenamiento le confiere la atribución para requerirla (dictámenes N°s. 37.456, de 2010, 1.780, y 38.604, de 2013 y 25.682, de 2019).

Pues bien, en el reseñado contexto normativo y jurisprudencial, cabe referirse a la juridicidad de ciertas disposiciones de la norma técnica. Al respecto, en cuanto a lo planteado por Atelmo A.G., esta entidad de control sólo se referirá en el presente oficio a aquellos puntos que dicha asociación gremial no hubiera expresado durante el procedimiento de toma de razón del reglamento y sobre aquellas materias cuestionadas en que no difiera la actual norma técnica -resolución exenta N° 403, de 2021- respecto de la original -resolución exenta N° 1.251, de 2020-.

En este sentido, debe señalarse primeramente que diversos aspectos regulados por la norma técnica y que se cuestionan se encuentran establecidos en el reglamento. Así sucede con la obligación del OTI de dar acceso en línea y en tiempo real a la Subsecretaría a sus bases de datos e informaciones -artículos 1, inciso segundo, y 5, letras a) y h) del reglamento-; con lo relacionado con la seguridad de la información almacenada por el OTI -artículos 9, letra c), h), k) y r), 14, 16, letra e), 17, letra c), 21 y 47 del mismo-; y con el tiempo por el cual debe encontrarse almacenada la información -artículo 5, letra h) del indicado cuerpo reglamentario-. Dichas materias fueron debidamente examinadas con motivo de la toma de razón del reglamento, concluyendo esta entidad de control que sus regulaciones se ajustan al ordenamiento jurídico.

Es útil agregar sin embargo que, respecto de la Subtel, las medidas de seguridad que deberá adoptar sobre los datos no han sido definidas ni en el reglamento ni en la norma técnica, lo que no obsta a que dicho organismo administrativo se encuentre en el imperativo de implementarlas, en cumplimiento de lo establecido en la ley N° 19.628.

Luego, sobre la eventual aplicación de la regulación europea de protección de datos personales a algunas empresas y la posibilidad de que éstas sean sancionadas por su incumplimiento, corresponde indicar que en tanto tal normativa no integre el ordenamiento jurídico interno de la República, esta entidad de control carece de atribuciones para considerarlo en el análisis de juridicidad de la resolución impugnada.

Enseguida, respecto al deber del OTI de almacenar ciertos “datos ambientales” para realizar las mediciones individuales y de calidad de servicio -artículo 12 de la norma técnica-, cabe señalar que la Subtel hizo presente que tales datos serían utilizados para dichos fines en la medida que permiten descartar sesgos o malos usos de la medición, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 24 K de la LGT, lo que se ajusta al ordenamiento.

Por su parte, en cuanto al principio de finalidad y al de información en el tratamiento de datos en la materia de que se trata, es la ley la que ha determinado que los resultados de las mediciones de calidad de servicio efectuadas por el OTI sean usados por la Subtel para la realización de informes comparativos, así como también para “otros fines”-artículo 24 K, inciso séptimo, de la ley N° 18.168-, de manera que ha sido el propio legislador el que así lo ha establecido, lo cual por cierto no libera a Subtel del deber de actuar dentro de su competencia. Respecto de las mediciones individuales, la ley ha definido como tarea de dicho organismo administrativo la de resolver los reclamos de los usuarios, para lo cual requiere tener acceso no solo a los resultados de dichas mediciones, sino también a la información necesaria para verificar si fue realizada correctamente o tiene algún sesgo o problema que pudiera descartar su resultado por no cumplir con la exigencia de representatividad estadística que impone la LGT.

Además, esta Contraloría entiende que, al ser normas de carácter general, tanto el reglamento como la norma técnica cuestionada se limitan únicamente a definir el marco jurídico conforme al cual la Subsecretaría podrá acceder y usar la información que maneja el OTI, dentro de la que se encuentran datos personales de los usuarios. Dicho marco, desde un punto de vista abstracto y general, no resulta discordante con la normativa constitucional y legal que regula el tratamiento de datos personales, el cual desde luego deberá ser respetado y cumplido por la Subtel al acceder a los mismos.

En el sentido anterior, el reglamento y la norma técnica deben concordarse con el artículo 20 de la ley N° 19.628, en la medida que los datos personales que sean accedidos y utilizados por la Subsecretaría -que hubieran sido recabados por el OTI a través de la correspondiente autorización previa y expresa de los usuarios, de acuerdo al reglamento y la norma técnica-, deben ser utilizados solamente en materias de su competencia. Así, mientras sirvan para el ejercicio de algunas de sus atribuciones o competencias, la Subsecretaría contará con una base de licitud para su tratamiento, sin que requiera el consentimiento de los titulares para estos efectos.

A mayor abundamiento -y en concordancia con la jurisprudencia administrativa-, incluso si se considerase que la Subtel va a acceder a datos sensibles -calidad que los recurrentes le otorgaron a las coordenadas de ubicación geográfica del usuario en una medición promedio, la cual se calcula a partir de una cierta cantidad de mediciones instantáneas, y que, según indicó la Subsecretaría, no conlleva que se identifique en todo momento la ubicación del usuario, sino que solamente cuando se ejecuten tales mediciones instantáneas que permitirán calcular el promedio referido-, dado que tales datos constituyen un elemento esencial e indispensable para que el señalado organismo administrativo pueda cumplir su cometido de controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y de proteger los derechos de los usuarios -en este caso, de que los ISP cumplan efectivamente con la velocidad promedio de acceso a internet comprometida en sus contratos-, y contando además con la facultad legal de requerir antecedentes e información necesarios para el desempeño de sus cometidos a las entidades que operen en el ámbito de las telecomunicaciones -artículo 6, letra k), del decreto ley N° 1.762-, no se aprecia que tal acceso sea contrario a la normativa aplicable en la materia (dictámenes N°s. 37.456, de 2010, 1.780, y 38.604, de 2013 y 25.682, de 2019).

Debe recordarse que la Subtel se encuentra legalmente facultada para requerir de las entidades que operen en el ámbito de las telecomunicaciones los antecedentes e informaciones necesarios para el desempeño de su cometido -artículo 6, letra k), del decreto ley N° 1.762 de 1977-, por lo que, en concordancia con el artículo 20 de la ley N° 19.628, podría utilizar los datos personales a los que acceda para el ejercicio de otras atribuciones o competencias, en la medida que ellos sean necesarios para su ejercicio. En caso de que se trate de datos personales sensibles, además se requerirá que la información respectiva constituya un elemento esencial e indispensable para que el organismo pueda cumplir sus cometidos legales (dictámenes N°s. 37.456, de 2010, 1.780, y 38.604, de 2013 y 25.682, de 2019).

Es del caso reiterar que lo señalado en los párrafos anteriores no obsta a que, en los casos concretos en que la Subsecretaría de Telecomunicaciones acceda a la información que tiene el OTI en sus bases de datos, deba dar estricto cumplimiento a la ley N° 19.628, por lo que no podrá utilizarla para finalidades distintas a las relacionadas con el ejercicio de sus competencias o con las determinadas por la ley.

Además, corresponde tener presente que los servidores de la Subsecretaría que, en el ejercicio de sus funciones, accedan a datos personales, están obligados a guardar secreto de los mismos, en los términos del artículo 7 de la ley N° 19.628 (aplica dictámenes N°s. 1.780, de 2013, 52.957, de 2016 y 25.682, de 2019).

Por otra parte, no se vislumbra cómo se estaría vulnerando el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones con lo establecido en la norma técnica -como se enuncia por la ONG reclamante-, en la medida que tanto esta como el reglamento no habilitan, regulan o se refieren a interceptación alguna en ninguno de sus pasajes, limitándose -en lo que interesa- a determinar los datos que son necesarios para que el OTI pueda llevar adelante las mediciones que le encomienda la ley, de manera que permita además descartar sesgos y malos usos, como mandata el artículo 24 K de la ley N° 18.168.

A su vez, se ajustó a la normativa vigente que la norma técnica en cuestión haya sido dictada mediante una resolución exenta, de acuerdo a lo establecido en la resolución N° 7, de 2019, de este origen, por lo que no corresponde reprochar dicho proceder de la Subtel.

En otro orden de ideas, no resulta cuestionable que la norma técnica haya regulado ciertos aspectos de detalle del deber de compensación establecido en el artículo 24 K de la LGT para los casos en que el servicio no se hubiese encontrado disponible o hubiere funcionado de forma defectuosa, ni para efectos de la obligación de adecuar el plan del usuario en caso de incumplimiento, ya que tales regulaciones fueron introducidas por el reglamento en el ámbito que le encomendó el legislador. La norma técnica, en estos aspectos, se limitó a definir detalles técnicos necesarios para hacer efectivas dichas regulaciones -al determinar, por ejemplo, el porcentaje de la velocidad contratada que deben cumplir los ISP (artículo 14), la manera como debe contabilizarse el tiempo de incumplimiento (artículo 14), el cálculo y el método para aplicar las compensaciones, distinguiendo entre los tipos de servicios prestados por los ISP (clientes postpago o prepago, artículo 17), y la fórmula aritmética para la adecuación temporal del plan en caso de que no sea posible reparar o restituir el servicio (artículo 18)-.

También debe señalarse, en otro aspecto, que resulta ajustado al ordenamiento jurídico que el artículo 14 de la norma técnica señale que bastará el incumplimiento de un tipo de velocidad -horario alto o bajo, nacional o internacional, de subida o de bajada- para que se considere un día como incumplido en cuanto a la velocidad promedio garantizada, por cuanto el artículo 24 K, inciso segundo, de la LGT, establece que las mediciones que arroje el sistema o aplicación deben ser “estadísticamente representativas del servicio que recibe un usuario en particular en un período determinado”.

Lo anterior se traduce en que las mediciones deben representar un período determinado de tiempo, y además deben cumplir con un criterio de representatividad estadística. Así, la norma técnica se limita a definir ambas ideas. Por una parte, señala que el período que las mediciones representarán es un día; por otra, establece una serie de exigencias que permiten determinar que una medición instantánea es válida para efectos de ser considerada en las mediciones promedio, como por ejemplo la definición de cuáles se considerarán fallidas -punto N° 5.1.1.1 del protocolo contenido en la norma técnica- y cuáles inválidas -punto N° 5.1.1.2 del protocolo-. Además, define una cierta confiabilidad estadística, como parámetro que deben cumplir las mediciones instantáneas para ser consideradas en la medición promedio -artículo 7 de la norma técnica y puntos N°s 5.1.3 y 5.1.3.1 del protocolo-.

Respecto a lo establecido en el artículo 16 de la norma técnica, en cuanto a que, para efectos de determinar el valor probatorio de las mediciones distintas a la promedio, ellas serán ponderadas conforme al mérito del expediente, cabe señalar que el artículo 24 K, incisos primero y segundo, de la LGT, otorga valor de presunción simplemente legal a los resultados de la medición realizada mediante la aplicación o sistema de medición que los ISP deben poner a disposición de sus usuarios. Ello, por tanto, implica que el legislador no ha descartado el uso de otros medios probatorios para estos efectos.

De acuerdo a las reglas generales respecto a la prueba en los procedimientos administrativos -artículo 35 de la ley N° 19.880-, en estos, los hechos relevantes pueden acreditarse por cualquier prueba admisible en derecho, la que además será apreciada en conciencia. Así, no se vislumbra un reproche jurídico que formular en este aspecto, en la medida que la ley no establece que el único medio para probar el incumplimiento de la velocidad sean las mediciones promedio. Adicionalmente, la norma cuestionada es consistente con lo establecido en los artículos 18 y 19 del decreto N° 194, de 2012, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones, el que resulta aplicable en la materia de acuerdo a los artículos 24 K, inciso primero, de la LGT, 26 del reglamento y 15 de la norma técnica.

En cuanto a lo establecido en el artículo 6 de la norma técnica, que determina que los ISP no pueden descontar los tráficos que se generen por las mediciones individuales, ello resulta acorde con la obligación que el legislador ha puesto de cargo de tales proveedores de poner a disposición de sus usuarios un sistema o aplicación que permita medir la velocidad promedio del servicio de acceso a Internet que prestan. En este sentido, la ley no ha previsto este como un servicio que las empresas puedan prestar y por el cual puedan cobrar, sino que lo ha configurado como una carga para los ISP, por lo que cabe entender que los proveedores son quienes deben hacerlo operativo, lo que incluye el costo individual de tráfico de cada medición. Adicionalmente, la norma técnica establece un límite acotado para las mediciones instantáneas, pudiendo realizarse únicamente siete en un mismo período de facturación. Por último, cabe considerar que el cobro a los usuarios por el tráfico para la realización de las mediciones implicaría un desincentivo al uso de la aplicación o sistema de medición, afectando el fin de la normativa.

Sobre los cuestionamientos a los artículos 19 y 8 de la norma técnica -que prevén, por una parte, el deber de los ISP de acreditar si el hardware, software o la red interna del usuario afecta las mediciones individuales, y por la otra, que las mediciones en conexiones sobre nodos WiFi deben realizarse todas sin excepciones, respectivamente-, cabe señalar que lo regulado en dichos preceptos constituyen aspectos de mérito que puede definir la Subtel, en su rol de órgano técnico habilitado por la ley para la dictación de las normas técnicas del sector. Ello, por cuanto se trata de materias que el artículo 24 K ordena regular a través de tales instrumentos, al habilitar a la norma técnica para definir “las condiciones técnicas de operación y uso de dicho sistema o aplicación”. Además, cuestionar lo establecido en dichos preceptos implicaría invertir la carga de la prueba que el legislador puso del lado de los ISP, en la medida que los usuarios, para aprovechar el valor de presunción simplemente legal de las mediciones del sistema o aplicación, requerirían demostrar que sus redes o equipos no afectan las mediciones. Por último, cabe señalar que el artículo 3 de la resolución exenta N° 403 permite a los ISP que presten servicios de Internet fija disponibilizar una herramienta de medición individual incorporada o anexa a los equipos que provean a sus usuarios.

Ahora bien, respecto a una posible aplicación del artículo 27 de la LGT a la materia del presente oficio -en tanto establece ciertos criterios para descontar o indemnizar al usuario el tiempo que el servicio de internet que contrató se encontrare suspendido, interrumpido o alterado, que, a juicio de Atelmo A.G. podrían considerarse exigibles a las compensaciones reguladas en el artículo 24 K, o que al menos darían cuenta de la desproporción de la compensación establecida en la norma técnica-, cabe señalar que, a juicio de esta Contraloría, una interpretación armónica de dicho precepto y del artículo 24 K del mismo cuerpo normativo, sólo puede llevar a concluir que ambos se refieren a regulaciones distintas.

Lo anterior, en la medida que el legislador no hizo referencia alguna al artículo 27 de la LGT al establecer la compensación del inciso primero del artículo 24 K, como sí lo hizo para definir las reglas procedimentales a que estarían sujetos los reclamos que tuvieren por objeto obtener tal compensación y establecer que se regirían por el artículo 28 bis de la LGT. Además, el artículo 27 establece condiciones y efectos distintos a los determinados por el artículo 24 K, ya que, por una parte, exige que la suspensión, interrupción o alteración del servicio exceda de seis horas en un día o de 12 horas continuas o discontinuas en un mes; y por la otra, obliga al operador a descontar de la tarifa el tiempo o fracción determinado en la norma, e incluso a indemnizar al usuario con el equivalente al triple del valor de la tarifa diaria en ciertos casos, a diferencia de la medición “estadísticamente representativa” y la compensación previstas en este último artículo citado. Por último, cabe señalar que, durante la discusión legislativa, Atelmo A.G. hizo ver que lo establecido en el artículo 24 K y en el artículo 27 en esta materia eran mecanismos distintos, uno de compensación y otro “general de descuentos e indemnizaciones establecido en el artículo 27”, e instó para que no se hiciera dicha diferenciación, lo que finalmente no fue acogido (Historia de la ley N° 21.046, p. 155).

A continuación, sobre la fundamentación de la norma técnica, cabe señalar que, si bien los actos de la Administración deben ser fundados, lo que se verifica en la especie según se aprecia del informe de Subtel, el ordenamiento no exige una explicitación detallada de motivos en el propio acto respecto de la totalidad de sus disposiciones.

Sin perjuicio de lo anterior, en lo referido a la fundamentación de la determinación del porcentaje promedio de velocidad que deberán garantizar los ISP, cabe señalar que el mismo se aplica sobre las velocidades que dichos proveedores libremente ofrecen y entregan a sus usuarios, por lo que no importa un aumento de las condiciones técnicas del servicio o inversiones adicionales para alcanzar un estándar nuevo.

A su vez, acerca de si la norma técnica incluye todas las variables que pueden afectar la correcta medición de la velocidad, Subtel informó que resulta prácticamente imposible incorporar todas estas variables, considerando además que para su correcta identificación se requiere realizar un análisis detallado y casuístico de diferentes elementos -datos ambientales señalados en el N° 2.3 del protocolo, mediciones de los distintos tipos de velocidades y de los distintos parámetros de calidad e informaciones de tráfico de redes de los propios ISP-, además de considerar la georreferenciación de la medición. A juicio de la Subsecretaría, sólo cruzando toda esa información será posible determinar con exactitud las variables que afectan la medición y cómo ellas están correlacionadas, lo que requiere de un proceso de aprendizaje que se debe realizar. A juicio de esta entidad de control, no se aprecian razones para cuestionar lo señalado por la Subtel en este punto, que constituye además una decisión de mérito en la materia.

En cuanto a la definición de banda ancha contenida en el artículo primero transitorio de la norma técnica, en virtud de la cual mientras no sea posible determinar dicho valor de acuerdo a su artículo 23, se entenderá por banda ancha aquella cuya velocidad declarada sea igual o mayor a 25 Mbps de bajada y 5 Mbps de subida para redes alámbricas, y 5 Mbps de bajada y 1 Mbps de subida para redes inalámbricas, no resulta jurídicamente cuestionable que se haya determinado transitoriamente dicho valor, en tanto se trata de una decisión de mérito de la Subtel, dichos valores responden a las velocidades máximas requeridas para los servicios de alto requerimiento de ancho de banda que suelen ocupar ciertas plataformas de streaming o para compartir videos que usualmente son utilizadas por las personas, así como para videojuegos, y son valores semejantes a los utilizados en otros países -datos que indicó y citó la Subtel en su informe-, y además, es concordante con el piso mínimo establecido para la misma en el régimen permanente, como indica el artículo 23, inciso segundo, de la norma técnica.

Por último, sobre el que no se haya solicitado informe al Consejo para la Transparencia por parte de la Subtel en el marco de la dictación de la norma técnica, en aplicación del artículo 37 bis de la ley N° 19.880, cabe señalar que no se vislumbra cómo la dictación de dicho instrumento podría tener “claros efectos” en el ámbito de competencia del señalado Consejo, al tenor de dicho precepto, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 33, letra m), de la ley contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285.

Saluda atentamente a Ud.


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República