Dictamen N° E209173

Texto del dictamen

N° E209173  Fecha: 05-12-2025

I.	Antecedentes
Gendarmería de Chile solicita la reconsideración del dictamen N° E33998, de 2020, de este origen, toda vez que el cumplimiento del criterio contenido en ese pronunciamiento provocaría una afectación en la continuidad del servicio, al no poder efectuar descuentos por las jornadas no trabajadas.
Al respecto, cabe recordar que el aludido dictamen concluyó que, al rechazarse o reducirse una licencia médica de un funcionario de Gendarmería de Chile, procede realizar las deducciones que sean pertinentes por los días en que aquel debía cumplir con sus servicios institucionales, sin que deban, por el contrario, efectuarse descuentos por los días en los cuales aquel no debía desempeñar sus labores.
Por otra parte, pide “Reconsiderar los criterios jurisprudenciales utilizados para representar las declaraciones de salud incompatibles remitidas a esa instancia para su respectiva toma de razón, teniendo presente la modificación introducida por la Ley N° 21.050 en noviembre de 2017”.
Ello, atendido que “la decisión de la autoridad para ejercer la facultad contemplada en la antedicha normativa, obedece entre otras razones, a las restricciones presupuestarias impuestas para realizar nuevas contrataciones, sobrecarga laboral por falta de personal, malas condiciones laborales por situación estructural en algunos penales, y estrés que el cumplimiento de la función penitenciaria implica”.
II. Sobre reconsideración del dictamen N° E33998, de 2020

1.	Fundamento jurídico
Al personal de las Plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes se les aplica supletoriamente la ley N° 18.834, acorde con lo consignado en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile.
El inciso segundo del referido artículo 1°, dispone que el personal perteneciente a las restantes plantas de la institución a que se refiere el artículo 2° del decreto ley N° 2.859, de 1979, se regirá por las normas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2001, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.076 o por la citada ley N° 18.834, según corresponda.
Luego, se debe indicar que el artículo 6° N° 15 del decreto ley N° 2.859, de 1979, previene que el Director Nacional de Gendarmería de Chile posee la atribución de fijar los horarios y turnos de trabajo que debe cumplir el personal, para lo cual determinará los descansos o franquicias compensatorias de acuerdo con las necesidades del servicio.
En este contexto, es útil recordar que en el dictamen N° 20.234, de 2011, se expresa que, desde la dictación de la ley N°19.538, el sistema de turnos pasó a constituir el modo general de realización de las labores de personal de las mencionadas Plantas I y II, los cuales pueden comprender un número de horas superior a la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios.
Por su parte, es oportuno reiterar que, de conformidad con el criterio sostenido en los dictámenes Nos 16.831, de 2012 y 50.384, de 2014, los descuentos que ordena la ley -como es el caso de aquellos derivados de licencias no autorizadas, rechazadas o invalidadas-, se refieren a períodos en que el servidor no realizó un desempeño efectivo, acorde con la jornada que tenga asignada. Por ende, resulta improcedente efectuar deducciones por días sábado y domingo a los funcionarios que, atendido su horario de trabajo, no cumplan funciones en esos días.
2. Conclusión
Así, considerando que las alegaciones planteadas por esa entidad penitenciaria para requerir la revisión de ese último dictamen dicen relación con aspectos de mérito o de gestión del servicio y no con la existencia de un conflicto jurídico que justifique modificar el aludido criterio jurisprudencial, se rechaza la solicitud de reconsideración formulada.
III. Sobre tipo de licencias que pueden considerarse para el ejercicio de la atribución contemplada en el artículo 151 de la ley N° 18.834
1. Fundamento jurídico
El artículo 151 de la ley N° 18.834 señala que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, añadiendo que no se considerará para dicho cómputo las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.
A continuación, es importante destacar que el artículo 111 de la mencionada ley N° 18.834, entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones.
En este sentido, resulta necesario hacer presente que en los dictámenes Nos 19.473, de 1992, 34.019, de 1993 y 58.934, de 2005, se ha precisado que las licencias médicas no autorizadas por la entidad de salud que corresponda no son útiles para considerar que un servidor tiene salud incompatible con el desempeño del cargo, pues el mencionado artículo 111 dispone que para su validez, esto es, para que la licencia médica produzca todos los efectos que el ordenamiento legal vigente le atribuye, es indispensable que sea autorizada por la pertinente entidad de salud.
2. Conclusión
Conforme con lo expuesto, y tal como lo consigna la jurisprudencia citada, para el cómputo de las licencias médicas que permiten hacer uso de la atribución de declarar vacante el cargo por salud incompatible, solo es posible considerar aquellos reposos que han sido autorizados.
Lo anterior, dado que una licencia médica rechazada deviene en una ausencia del pertinente funcionario, cuyas consecuencias han sido previstas por el propio legislador al señalar, en el artículo 72 de la ley N° 18.834, que por el tiempo no trabajado no podrán percibirse remuneraciones. Así, si el legislador hubiese querido que cualquier licencia médica -con independencia de si es o no aprobada- autorizara al jefe del servicio a hacer uso de la facultad regulada en el artículo 151, lo habría señalado expresamente.
Por lo mismo, corresponde que Gendarmería de Chile reingrese a esta Contraloría General, para su control previo de legalidad, los actos administrativos por medio de los cuales se declaró vacante el cargo por salud incompatible, en la medida, por cierto, que para el cómputo del lapso superior a seis meses se hubiesen considerado únicamente las licencias médicas autorizadas.
IV.	Sobre cómputo del plazo para ejercer la atribución de declarar vacante el cargo por salud incompatible.
1. Antecedentes
Como se indicara, el referido artículo 151 permite que el jefe del servicio considere como salud incompatible la circunstancia que el servidor haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.
Luego, cabe expresar que en el dictamen N° 20.604, de 2005, se sostuvo que la expresión "en los dos últimos años" no específica que corresponda a años calendarios, por lo que esa oración debe entenderse referida, conforme a las reglas sobre cómputo de plazos establecidas en el Código Civil, a la unidad de tiempo que media entre la data de emisión del acto administrativo que dispone la vacancia del cargo y la fecha anterior en dos años a aquella, período dentro del cual debe haber tenido lugar el uso de licencias médicas, continuas o discontinuas, durante un lapso superior a seis meses.
No obstante, es necesario manifestar que dicho criterio jurisprudencial fue elaborado con anterioridad a la modificación que la ley N° 21.050 introdujo al citado artículo 151, en orden a que, para ejercer la referida facultad de declarar vacante el cargo, se debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.
En razón de lo anterior, se ha estimado necesario efectuar un nuevo estudio del criterio jurisprudencial contenido en el mencionado dictamen N° 20.604, de 2005, teniendo en cuenta la modificación introducida por la ley N° 21.050 al artículo 151 de la ley N° 18.834.
2. Fundamentos jurídicos
Se advierte que el legislador, desde la fecha de publicación de la citada ley N° 21.050 -a saber, el 7 de diciembre de 2017-, incorporó una nueva exigencia a la autoridad para ejercer la facultad de declarar la vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, esto es, solicitar previamente a la COMPIN que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.
En este sentido, la resolución de la COMPIN sobre la evaluación del funcionario constituye, para la autoridad que la solicita, un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud de aquel, pues se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado, tal como se indicó en el dictamen N° 17.351, de 2018.
De este modo, según se sostuvo en el dictamen N° E119861, de 2021, si la COMPIN estima que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra plenamente facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, en los términos que lo autoriza el citado artículo 151 de la ley N° 18.834; por el contrario, si esa entidad informa que la salud es irrecuperable, procederá que el funcionario cese en sus funciones en virtud de tal causal y no por la declaración de incompatibilidad.
No obstante, debe indicarse que la mencionada ley N° 21.050 no estableció un plazo para que la COMPIN emita su informe, sin perjuicio que ese cuerpo colegiado se encuentra en la obligación de emitir su pronunciamiento dentro de un término razonable, habida consideración de los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, probidad y debido cumplimiento de la función pública, contenidos en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575. Ello, pues una demora injustificada de la evaluación que la ley le encomienda podría impedir el oportuno ejercicio de la atribución de declarar la salud incompatible por parte de la autoridad competente, lo que no se ajusta a derecho, acorde con lo informado en el dictamen N° 7.587, de 2020.
Así, tal como se sostuvo en el dictamen N° 33.241, de 2019, una vez reunida la documentación necesaria para emitir su informe, habiendo o no asistido el funcionario a la evaluación personal respectiva, la COMPIN debe necesariamente emitir el pronunciamiento requerido, dando cumplimiento a los principios de inexcusabilidad, celeridad y conclusivo consagrados en la ley N° 19.880, resultando del caso hacer presente que la inobservancia de tal obligación, de manera oportuna, puede dar lugar a la responsabilidad administrativa de los funcionarios a quienes dicha omisión sea imputable.
3.	Conclusión
Puntualizado lo anterior, cabe anotar que para que la jefatura superior de un servicio pueda declarar como incompatible la salud de un funcionario que ha hecho uso de licencias médicas, deben cumplirse los siguientes requisitos: que el uso de licencias médicas, continuas o discontinuas, superen los seis meses en los últimos dos años; y que haya requerido a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto a la condición de su salud, en los términos ya indicados.
Solo una vez verificadas ambas exigencias, la autoridad puede declarar vacante el cargo por la causal de salud incompatible.
Luego, debe indicarse que, si bien los presupuestos señalados previamente son los que hacen procedente la declaración de vacancia por salud incompatible, resulta imprescindible que la autoridad respectiva cuente con el mencionado pronunciamiento de la COMPIN, pues de otro modo no está habilitado para adoptar una decisión en tal sentido respecto del servidor de que se trate.
Lo anterior, no obsta a que, una vez evacuado el informe de la COMPIN en el que se determine la recuperabilidad del empleado, la declaración de vacancia por salud incompatible surta sus efectos desde la fecha en que el jefe superior del servicio requirió el pronunciamiento de dicho organismo, pues a esa data, se cumplieron los presupuestos legales para efectuar dicha declaración, en especial, en lo que dice relación con el cumplimiento del período superior a seis meses de uso de licencias médicas, continuas o discontinuas, en los últimos dos años.
Así, en la oportunidad en que la jefatura de servicio requiere al COMPIN para que informe, ya se ha verificado necesariamente un uso de licencias médicas superior al lapso de seis meses, razón por la cual debe concluirse que la expresión “dentro de los últimos dos años” se refiere al tiempo comprendido entre la época en que se requiere la evaluación y los dos años anteriores.
Tal criterio resulta armónico con la regla de interpretación contenida en el artículo 22, inciso primero, del Código Civil, en orden a que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Por ende, mantener la antigua interpretación, esto es, computar el plazo de los últimos dos años desde la data de emisión de la resolución por medio de la cual se ejerce la atribución de que se trata, importaría, por una parte, desconocer la modificación introducida por el legislador de requerir la intervención de la COMPIN y, por otra, afectar reiterada y significativamente la oportunidad de la decisión, en particular si se considera que a dicha entidad no se le fijó un plazo para emitir su pronunciamiento.
En efecto, podría ocurrir que el funcionario, pese a haber presentado licencias médicas por un plazo superior a seis meses, decida, ante la demora de la COMPIN en emitir su informe, no continuar haciendo uso de licencias médicas por un día o más, e impedir así que se configure la causal de cese, o bien, que la decisión de ese servicio se dilate de tal forma que el lapso de seis meses ya no se condiga con el periodo de “los últimos dos años” y, por ende, sea inferior a aquel.
En otras palabras, la data desde la cual se debe contabilizar el plazo de los anotados dos años inicia una vez que la jefatura superior del servicio requiere la evaluación de la COMPIN, habiéndose ya verificado un uso de licencias médicas superior a seis meses dentro de los últimos dos años. Lo contrario, importaría dejar librada a la mera voluntad del funcionario o al eventual retraso de esta última entidad la configuración de la causal de cese que estableció expresamente el propio legislador, lo que no resulta admisible.
A mayor abundamiento, es importante hacer presente que el informe de la COMPIN dice relación, en definitiva, con establecer si, producto del alto número de licencias médicas que presenta un determinado funcionario, su salud es irrecuperable o no. Por tanto, la eventual demora en la que pudiera incurrir la COMPIN para ese fin, no puede traducirse en el impedimento de ejercer una atribución distinta, que el ordenamiento legal le reconoce en exclusiva a la jefatura superior del servicio, en orden a declarar vacante un cargo por salud incompatible, pues ello transformaría en inaplicable esta última norma.
En este contexto, resulta necesario reiterar que, a la COMPIN, en el marco del procedimiento para la declaración de vacancia por salud incompatible, solo le corresponde ponderar la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, sin que el legislador le haya entregado la competencia para evaluar su “compatibilidad con el cargo” (aplica dictamen N° E527522, de 2024).
Por consiguiente, cabe concluir que el cómputo de licencias médicas, continuas o discontinuas, por más de seis meses en los últimos dos años, debe verificarse, hacia atrás, desde la fecha en que la jefatura superior del servicio requiere el citado informe del COMPIN sobre la irrecuperabilidad del funcionario. Por ende, a la luz de los cambios que en la materia introdujo la ley N° 21.050, se reconsidera el dictamen N° 20.604, de 2005, y toda otra jurisprudencia contraria a lo expuesto en el presente dictamen.
Cabe hacer presente que lo dictaminado también es aplicable, en lo que interesa, a la causal dispuesta en la ley N°18.883, que Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y en todo otro cuerpo legal de carácter estatutario que establezca para el cese de funciones la declaración de vacancia por salud incompatible, por concurrir a su respecto las mismas circunstancias que lo fundamentan.
Por último, cabe señalar que, en resguardo del principio de seguridad jurídica, este cambio de criterio solo genera efectos para el futuro, sin afectar las decisiones administrativas adoptadas durante la vigencia de la antigua doctrina sustituida.
Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República