Dictamen N° E209202

Texto del dictamen

N° E209202  Fecha: 05-12-2025

I.	Antecedentes
Don Daniel Fernández Koprich, en representación de la Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G. (CAMPORT), denuncia que el Gobierno Regional de Antofagasta suscribió el 21 de noviembre de 2024, un convenio de programación con la Empresa Portuaria Antofagasta para la “ampliación de la oferta portuaria para el cumplimiento de tratados internacionales con Paraguay y Bolivia y captura de demanda de carga por Corredor Bioceánico Capricornio”, lo que vulneraría con ello lo dispuesto en el artículo 20 de la ley N°19.542, y omitiendo el trámite de la toma de razón de ese acto.
Agrega, que lo mismo ocurre con el convenio suscrito el 11 de junio de 2024, entre el Gobierno Regional de Magallanes y la Antártica Chilena con la Empresa Portuaria Austral para el “mejoramiento el sistema portuario para potenciar el desarrollo de Magallanes y de la Antártica Chilena, 2023-2028”.
Requerido al efecto, el Gobierno Regional de Antofagasta informó, en síntesis, que no existe ningún tipo de ilegalidad en la suscripción del convenio que se denuncia y que los fondos involucrados se encuentran destinados a una inversión de interés público y no al financiamiento de la empresa. Asimismo, indica que el referido acto corresponde a una materia exenta de toma de razón.
Por su parte, el Gobierno Regional de Magallanes y la Antártica Chilena señaló que los organismos involucrados  cuentan con autorización legal expresa para la celebración de este tipo de acuerdos, y que los convenios de programación, o los actos administrativos que los aprueban, no están afectos al control previo de juridicidad.
A su vez, la Empresa Portuaria Antofagasta señaló que se está ante un acuerdo bilateral para inversión conjunta en un catálogo de obras que ceden en beneficio recíproco de los otorgantes del convenio, logrando la consecución de los fines institucionales de ambos, sin que existan vicios que pudiesen afectar su validez.
Enseguida, la Empresa Portuaria Austral informó que el convenio de programación de que se trata cumple con la normativa vigente sobre la materia y que se encuentra exento del trámite de toma de razón, pues con su suscripción todavía no tiene lugar la transferencia de recursos comprometida.
En tanto, la Dirección de Presupuestos indicó que, conforme a las leyes de presupuestos de los años 2024 y 2025, los gobiernos regionales y las empresas públicas se encuentran legalmente habilitados para la celebración de convenios de programación siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos por el legislador.
Luego, el Sistema de Empresas Públicas (SEP) indicó que al celebrar estos convenios las entidades implicadas están actuando dentro del marco legal de sus competencias, por cuanto los proyectos dicen relación con inversiones que se ejecutarán para favorecer el desarrollo regional en el ámbito portuario. Agrega, que los convenios no se encuentran dentro del listado taxativo de actos que deben someterse al trámite de toma de razón.
Finalmente, la Subsecretaría de Transportes señaló que los proyectos de inversión considerados en ambas propuestas de convenio se ajustan a las políticas de impulso del sector logístico-portuario, así como a los instrumentos de planificación de ambas empresas públicas, y que los convenios de programación han cumplido con todos los trámites normativos para su eficacia.
II. Fundamento jurídico
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 13 de la ley N° 19.175, dispone que “La administración superior de cada región del país estará radicada en un gobierno regional, que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de ella”. Agrega la aludida disposición que “Los gobiernos regionales gozarán de personalidad jurídica de derecho público, tendrán patrimonio propio y ejercerán las funciones y atribuciones que la ley les confiere” y, en lo que interesa, prescribe que tales organismos “Podrán desarrollar sus competencias directamente o con la colaboración de otros órganos de la Administración del Estado”.
Enseguida, el artículo 16 del mencionado cuerpo normativo prevé que los gobiernos regionales tienen, entre otras funciones generales, diseñar, elaborar, aprobar y aplicar las políticas, planes, programas y proyectos de desarrollo de la región en el ámbito de sus competencias; resolver la inversión de los recursos que a la región correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional y de aquellos que procedan de acuerdo al artículo 74 de esa ley, y decidir la destinación a proyectos específicos de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional, que contemple anualmente la ley de presupuestos.
Por otro lado, la ley N° 19.542, en sus artículos 1°, N°s. 3 y 10, y 2°, creó -entre otras- a las Empresas Portuarias Antofagasta y Austral como empresas del Estado, con personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio, de duración indefinida y relacionadas con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Luego, el artículo 4° de dicha ley prevé, en lo que importa, que las empresas tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario, indispensables para el debido cumplimiento de éste. Añade que podrán, en consecuencia, efectuar todo tipo de estudios, proyectos y ejecución de obras de construcción, ampliación, mejoramiento, conservación, reparación y dragado en los puertos y terminales. Asimismo, podrán prestar servicios a terceros relacionados con su objeto.
A su vez, el artículo 10, N° 3, de dicha ley prevé que el patrimonio de cada una de las empresas estará formado, entre otras, por las sumas que consigne la ley de presupuestos del sector público y las cantidades que se les asignen por otras leyes y decretos.
En ese contexto, el artículo 20 de la ley N° 19.542, establece, en lo que interesa, que estas empresas, en caso alguno, podrán obtener créditos, subsidios, fianzas o garantías del Estado o de cualquiera de sus organismos, entidades o empresas, sino en los casos en que ello fuere posible para el sector privado y en iguales condiciones.
Enseguida, respecto a los convenios de programación, el inciso cuarto del artículo 115 de la Constitución Política de la República dispone que “A iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o más ministerios, podrán celebrarse convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública entre gobiernos regionales, entre éstos y uno o más ministerios o entre gobiernos regionales y municipalidades, cuyo cumplimiento será obligatorio. La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las normas generales que regularán la suscripción, ejecución y exigibilidad de los referidos convenios”.
En base a esa facultad, el inciso primero del artículo 81 de la citada ley N° 19.175 prevé que los convenios de programación “son acuerdos formales, entre uno o más gobiernos regionales y uno o más ministerios, que definen las acciones relacionadas con los proyectos de inversión que ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado. Estos convenios deberán especificar el o los proyectos sobre los cuales se apliquen, las responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos de evaluación y las normas de revocabilidad. Los convenios de programación deberán incluir, cuando corresponda, cláusulas que permitan reasignar recursos entre proyectos”.
Agrega su inciso segundo, en lo pertinente, que a los citados acuerdos se podrán incorporar otras entidades públicas, cuyo concurso o aporte se estime necesario para la mayor eficiencia en su ejecución. Luego, su inciso final dispone que dichos instrumentos deberán sancionarse por decreto supremo expedido por orden del Presidente de la República, debiendo cumplir los proyectos respectivos con lo dispuesto en el artículo 19 bis del decreto ley N° 1.263, de 1975.
A su vez, el artículo 81 bis señala que los gobiernos regionales podrán suscribir convenios de programación territorial, con una o más municipalidades o uno o más servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa y representados por sus directores regionales debidamente facultados, de carácter anual o plurianual, destinados a formalizar los acuerdos para la ejecución de iniciativas de impacto comunal o intercomunal en los plazos y con los aportes financieros de las partes que en cada caso se acuerden.
Por su parte, acorde con la letra f), de los artículos 24 y 36 del mismo texto legal, respectivamente, el gobernador debe someter a consideración del CORE la celebración de los convenios de programación que aquel le presente.
Sin perjuicio de todo lo anterior, la glosa 03 de la partida 50, capítulo 01, programa 11, contenida en las leyes de presupuestos del sector público de los años 2024 y 2025 -leyes N°s. 21.640, y 21.722, respectivamente-, dispone que las empresas y sociedades del Estado podrán recibir recursos de los gobiernos regionales para inversión en proyectos de desarrollo regional, incluyendo proyectos de trenes de acercamiento, a través de los convenios de programación. 
Dicha autorización, explicita la antedicha norma, podrá ejercerse solamente respecto de las empresas del Estado creadas por ley y las sociedades anónimas en que el Estado tenga participación mayoritaria y que formen parte del Sistema de Empresas Públicas. Para lo anterior requerirán previamente de la aprobación del Ministerio de Hacienda, de conformidad con el artículo 19 bis del decreto ley N° 1.263, de 1975, del Ministerio de Hacienda. Los recursos que se reciban de los gobiernos regionales deberán ajustarse al ámbito de sus funciones generales y de ordenamiento territorial de fomento de actividades productivas, a las que se refieren los artículos 16 y 17 de la citada ley N° 19.175.
Por otra parte, en cuanto al trámite de la toma de razón, cumple con señalar que el artículo 98 de la Carta Fundamental prescribe que un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá, entre otras funciones, el control de la legalidad de los actos de la Administración.
Agrega el artículo 99, en lo que interesa, que, en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer.
De lo anterior se desprende que la Constitución le entrega a la Contraloría General la atribución de controlar la legalidad de los actos de la Administración, siendo la toma de razón una manifestación de dicho control, la que se ejercerá de conformidad con la ley (aplica dictamen N° 17.743, de 2016).
A su vez, el artículo 10 de la ley N°10.336 preceptúa que el Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicios, que deben tramitarse por la Contraloría y representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer.
Agrega, su inciso quinto, que el Contralor General podrá eximir a uno o más ministerios o servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que ahí menciona, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales, indicando que “Tratándose de decretos supremos, la exención solo podrá referirse a decretos firmados ‘por orden del Presidente de la República’. Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad.”.
De ello fluye que, desde el punto de vista normativo, la regla general es que los actos administrativos se sometan a toma de razón, a menos que el legislador o el Contralor General los haya eximido de dicho control (aplica dictamen N° 99.241, de 2015).
En este orden de ideas, de acuerdo con lo dispuesto en el punto 11.4 del artículo 11 de la resolución N° 36, de 2024, de esta Entidad de Control, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón -vigente a contar del 1 de marzo de la anualidad en curso-, están afectos a control previo de juridicidad los aportes o transferencias de recursos, con o sin convenio, por un monto superior a 5.000 unidades tributarias mensuales, con la excepción que allí se indica.
Similar disposición estaba contenida en el punto 11.5 del artículo 11 de la resolución N° 7, de 2019, de esta Entidad de Control -derogada por la precitada resolución N° 36, de 2024-, al indicar que estaban afectos a control previo de juridicidad las transferencias de recursos, con o sin convenio, de acuerdo con los montos fijados en las resoluciones a que se refiere el artículo 4° de esa misma norma.
III. Análisis y conclusión
Ahora bien, en mérito de lo reseñado, aparece que, en virtud de la citada glosa 03 de la partida 50, capítulo 01, programa 11, los gobiernos regionales cuentan con la atribución de celebrar convenios de programación que tengan como finalidad transferir recursos a las empresas del Estado creadas por ley y a las sociedades anónimas en que el Estado tenga participación mayoritaria y que formen parte del SEP, para inversión en proyectos de desarrollo regional, en la medida que se cumplan con los requisitos previstos al efecto.
En consecuencia, conforme a dicha disposición, no se aprecia irregularidad en que el Gobierno Regional de Antofagasta haya suscrito un convenio de programación con la Empresa Portuaria Antofagasta para la “ampliación de la oferta portuaria para el cumplimiento de tratados internacionales con Paraguay y Bolivia y captura de demanda de carga por Corredor Bioceánico Capricornio”, así como tampoco en que el Gobierno Regional de Magallanes y la Antártica Chilena suscribiera el mismo tipo de acuerdo con la Empresa Portuaria Austral para el “mejoramiento el sistema portuario para potenciar el desarrollo de Magallanes y de la Antártica Chilena, 2023-2028”.
En todo caso, cabe advertir que lo señalado no implica un examen de juridicidad de dichos actos ni la verificación de los requisitos exigidos para su procedencia.
En relación con lo anterior, acorde con el punto 11.4 del artículo 11 de la resolución N° 36, de 2024, de esta Contraloría General, estarán sujetos al trámite de la toma de razón los actos administrativos que sancionen la transferencia de los recursos objeto de los aludidos convenios, en la medida que superen el monto de 5.000 unidades tributarias mensuales, instancia en la cual se deberán acompañar ante esta Entidad Fiscalizadora todos los antecedentes que le sirvan de fundamento, entre ellos, el convenio de programación respectivo y la aprobación del Ministerio de Hacienda, de conformidad con el artículo 19 bis del decreto ley N° 1.263, de 1975, de esa cartera de Estado.
Lo anterior, sin perjuicio de aplicarse las normas sobre controles de reemplazo contenidas en el artículo 23 de la referida resolución N° 36, de 2024, a aquellos actos que queden exentos del mencionado control previo de juridicidad.
Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República