Dictamen N° 84833

Texto del dictamen

N° OF84833   Fecha: 04-05-2026


Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto del epígrafe del Ministerio de Minería, que fija los requisitos y las condiciones del contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficios de yacimientos de litio (CEOL) en el Salar de Ollagüe, ubicado en región de Antofagasta, que el Estado de Chile pretende suscribir con Kuska Mineral SpA, por las razones que se señalan.
 
I. Fundamento jurídico 

Sobre la materia, se debe consignar que de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, los órganos de la Administración del Estado deben someter su actuar a la Carta Fundamental y a las leyes, sin que tengan más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico. 

Luego, el artículo 19 de la Carta Fundamental preceptúa, en su N° 24, inciso décimo, que la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión -como el litio, según el artículo 3° de la ley N° 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras-, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Similar disposición se contempla en los artículos 7° y 8° del Código de Minería. 

A su vez, cabe destacar que el artículo 5° del decreto ley N° 2.886, de 1979, preceptúa que “Por exigirlo el interés nacional, desde la fecha de vigencia de este decreto ley, el litio queda reservado al Estado”, sin perjuicio de las excepciones que señala.
 
En ese contexto, es del caso destacar que los actos administrativos como el de la especie, emitidos en razón de las facultades privativas con que cuenta en la materia al Presidente de la República, constituyen el marco normativo principal de los CEOL. 

II. Observaciones y alcances
 
Expuesta la preceptiva anterior, es necesario hacer presente las siguientes objeciones acerca del instrumento en tramitación.
 
1. Sobre la determinación del desarrollador para efectos del otorgamiento del CEOL 

Al respecto, es necesario prevenir que el artículo 9° de la ley N° 18.575 dispone que los contratos administrativos se deben celebrar previa propuesta pública, conforme a la ley, agregando que el proceso concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitación privada procederá, en su caso, “previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”. 

A su vez, el artículo 3° de la ley N° 19.880 expresa que las decisiones escritas que adopte la Administración, en las cuales se contengan declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, deben expresarse por medio de actos administrativos. 

En tal contexto, si bien la regla general de contratación es la licitación pública, pueden existir situaciones determinadas en que sea procedente recurrir a la licitación privada o trato directo. En este último caso, debe ser el propio servicio quien califique y adopte la decisión fundada de utilizar esa figura, la que deberá constar en una resolución formal, además de requerir, dado su carácter excepcional, de una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia (aplica el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 19.883, de 2017). 

Ahora bien, respecto del acto en trámite, debe tenerse presente que, junto con fijar los requisitos y condiciones para la celebración del CEOL, en el Salar de Ollagüe, también determina a su desarrollador, el que fue elegido de modo directo por la Administración, lo que no se ajusta al mandato del citado artículo 9° de la ley N° 18.575. De igual forma, cabe objetar que no se expresan los motivos que justificarían tal selección, lo cual tampoco puede desprenderse de los antecedentes tenidos a la vista en forma clara, concreta y precisa.
 
En efecto, en el considerando 14 se consigna que el 27 de febrero de 2026 la empresa interesada recién presentó una carta con el detalle del proyecto a realizar, sin que conste al respecto ninguna ponderación ni decisión escrita de la autoridad que motive su selección directa, ni el cumplimiento fundado de las condiciones exigidas para tales efectos, esto es, en lo medular, la capacidad financiera, la experiencia técnica y la titularidad de concesiones mineras preferentes, según sus considerandos 15 y siguientes.
 
En relación con el patrimonio o capacidad financiera, no queda establecido que sea suficiente para asegurar el desarrollo del futuro contrato, acorde con su duración y naturaleza de la sociedad -por acciones-, ni los mecanismos para velar por su cumplimiento, comoquiera que su fundamentación sería la eventual participación de la empresa extranjera que se singulariza, la que no forma parte de Kuska Mineral SpA, siendo improcedente la fórmula utilizada al efecto, pues el trato directo debería guardar relación esencial con la clara y concreta determinación del desarrollador, y no de terceras empresas.
 
A su vez, en cuanto a la experiencia, según el considerando 19, el desarrollador sólo tendría práctica en actividades de exploración previas y un programa de exploración realizado en 2022 en dicho sector, sin que sea procedente atender a la mención que el considerando 20 efectúa a la empresa matriz de Kuska Mineral SpA, pues no se entrega a esta el CEOL de que se trata. 

También es necesario observar que, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que uno de los socios de Kuska Minerals SpA es la comunidad indígena que se indica en su acto de constitución, sin que se advierta alusión alguna en el documento en trámite que dé cuenta de tal situación. Ello, por cuanto, en armonía con el criterio manifestado en el dictamen N° 39.796, de 2017, de este origen, las comunidades indígenas conformadas al amparo de la ley N° 19.253 poseen la naturaleza de personas jurídicas sin fines de lucro y que el legislador de la ley N° 20.500 les asignó el carácter de organizaciones de interés público.
 
En mérito de lo expuesto, no se han acreditado razonablemente las condiciones y parámetros que consideró la autoridad para disponer el trato directo de la especie, sin que consten las razones o análisis técnico-jurídico que lo fundamenten. Además, no se advierten prevenciones sobre eventuales cambios societarios al desarrollador en cuestión, pese al interés público comprometido. 

2. Sobre los aportes para el desarrollo local
 
El artículo 8° del decreto en examen contempla los aportes que el desarrollador deberá pagar para el desarrollo local en los términos allí establecidos y en el contrato, en favor del respectivo gobierno regional y las municipalidades que se señalan.
 
En este punto, cabe precisar que, pese a que dichos pagos constituyen una obligación establecida por el Presidente de la República, a través del Ministerio de Minería, al titular del CEOL, ellos no pueden afectar la imparcialidad y el debido cumplimiento por parte de las entidades públicas beneficiadas, en el ejercicio de las funciones que la normativa ambiental y sectorial les confiere, en los procedimientos que les corresponda intervenir. Lo anterior, a fin de dar efectivo cumplimiento al principio de probidad administrativa y a la jurisprudencia administrativa de este origen contenida, entre otros, en el dictamen N°E40340, de 2020. Por ende, se deberán adoptar resguardos en la materia, lo que se ha omitido en el documento en examen. 

3. Sobre la garantía financiera y la responsabilidad solidaria
 
Al respecto, es necesario indicar que no procede la mención a una eventual responsabilidad solidaria por parte de la empresa extranjera ahí señalada, pues esta no forma parte de la sociedad a la cual se le está otorgando el CEOL, no advirtiéndose la vinculación entre ambas, pues la eventualidad señalada en el considerando 27 no puede estimarse como un fundamento concreto para ello. 

4. Sobre el Comité de Gobernanza POKA 

El artículo 17 dispone que el aludido comité estará compuesto por representantes del desarrollador y de las comunidades indígenas, debiendo estos siempre tener igual número de miembros, existiendo un solo representante del Ministerio de Minería en su conformación. 

En relación con ello, cabe advertir que, del análisis de las diferentes labores entregadas a ese órgano colegiado, estas abarcan materias de carácter público relativas a aspectos ambientales, patrimoniales y arqueológicos, siendo necesario que en el decreto de la suma se incorporen las prevenciones conducentes a fin de que tales tareas no involucren funciones públicas, puesto que éstas le competen a los respectivos órganos públicos sectoriales, con los cuales se deben adoptar las coordinaciones necesarias, cuando corresponda, a fin de velar por el interés público. 

También es pertinente apuntar que ese artículo 17 no señala claramente el plazo para que el Comité de Gobernanza POKA se constituya, disponiendo dos lapsos diferentes para la misma hipótesis. Asimismo, hay un error en la remisión que efectúa su letra k), por cuanto la letra a la que se refiere no existe en el artículo 19. 
5. Otros aspectos
 
Considerando la ubicación del sector de que se trata, es necesario precisar que toda la actividad del Estado, en cuanto afecte de algún modo a las zonas fronterizas, debe realizarse con intervención de la Dirección de Fronteras y Limites del Estado, según se establece en los artículos 2° del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1967, 1° a 6° del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1968, y 5° del decreto con fuerza de ley N° 83, de 1979, todos del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin que se haya acompañado antecedente alguno que dé cuenta de ello (aplica el criterio contenido en el dictamen N°E310443, de 2023, entre otros).
 
No se advierte el fundamento para el establecimiento de lo dispuesto en los artículos 18, letra k) y 20, letras h), i) y j), por cuanto ello no se vincula con algún requisito o condición fijada previa y expresamente para efectos de la selección del eventual desarrollador. 

Tampoco se observa fuente normativa en relación con la prohibición contemplada en el artículo 19, letra f), del decreto en análisis. 

Respecto de la documentación aludida en el considerando 15, es necesario puntualizar que acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 46.129, de 2009, de este origen, entre otros, todo documento que haya de tener un uso o destino de carácter oficial o público debe estar redactado en idioma español, o ser acompañado de la respectiva traducción, a menos que la ley autorice su extensión en lenguaje diverso, lo que no se advierte en la especie. 

Enseguida, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que un sector del área a licitar incluye a una parte del humedal Salar de Ollagüe, sin que se aprecie alguna mención a ello en el decreto en examen, con el objeto de ser considerado para efectos de dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por las leyes Nos 19.300 y 21.600, según corresponda. 

Finalmente, se debe recordar que, conforme con lo dispuesto en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3°, inciso segundo; 52 y 53 de la ley N° 18.575, la autoridad correspondiente se encuentra en el deber de respetar el principio de probidad administrativa y a resguardar siempre el patrimonio público, de modo que el nuevo procedimiento que se adopte y todas las decisiones derivadas del mismo, deben ajustarse a dichos principios y normas. 

III. Conclusión
 
En mérito de lo expuesto, se representa el acto administrativo de que se trata.
 
Saluda atentamente a Ud., 

Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República