Dictamen N° E65723

Texto del dictamen

Nº E65723                              Fecha: 05-I-2021

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría del Patrimonio Cultural solicitando un pronunciamiento, por una parte, sobre el alcance de las facultades del Presidente de la República para designar y remover a los integrantes del Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) que no lo sean por derecho propio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2°, letra s), párrafo segundo, de la ley N° 17.288, y por otra, sobre la procedencia del silencio administrativo respecto de solicitudes de ciudadanos realizadas ante el mencionado consejo.

Se requirió la opinión del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, la que no fue emitida dentro del plazo otorgado al efecto.

En relación con la primera consulta, cabe tener presente que el CMN es un organismo técnico que depende directamente del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio.

La citada ley N° 17.288 regula la integración del aludido consejo, el cual es presidido por el Subsecretario del Patrimonio Cultural, disponiendo su artículo 2°, letra s), párrafo segundo, que el Presidente de la República designará, cada tres años, a sus miembros que no lo sean por derecho propio, a propuesta de las respectivas instituciones, a excepción del cargo de la letra o), que será propuesto por el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, y del de la letra p), que será designado a propuesta en terna de las dos entidades que allí se mencionan.

En la enumeración de integrantes que contiene el citado artículo 2° se advierte que -además de los miembros del CMN que lo son por derecho propio-, existen unos que son representantes de las reparticiones públicas que en cada caso indican, y otros que representan a organizaciones de la sociedad civil.

Tratándose de aquellos miembros que representan a reparticiones públicas, cuya designación recae en el Presidente de la República conforme a lo reseñado anteriormente, es del caso señalar que, si bien aquellos no poseen la condición de funcionarios de su exclusiva confianza, en los términos del artículo 32, N° 10, de la Constitución Política, es plausible sostener que, en su condición de máxima autoridad de Gobierno, el Primer Mandatario se encuentra facultado para disponer su reemplazo y sustituirlos en esa función -previa propuesta de la respectiva institución-, por razones de mérito, conveniencia u oportunidad, sin tener que esperar que transcurran los tres años para su renovación.

De este modo, respecto de los miembros en comento, debe entenderse que el plazo de tres años en el ejercicio de dicha labor es un plazo máximo en la medida que no exista una nueva designación de un funcionario público nombrado como consejero por el Jefe de Estado.

En cambio, tratándose de quienes son propuestos por las organizaciones de la sociedad civil, en razón de sus conocimientos técnicos, como integrantes del CMN -entidad que posee dicho carácter, conforme es definido en el artículo 2° de la citada ley N° 17.288-, no resulta posible arribar a la misma conclusión, ya que ellos participan como representantes de la sociedad en las decisiones públicas, con derecho a percibir una dieta mensual, y no como funcionarios representantes de la Administración del Estado, debiendo entenderse que su designación por parte del Presidente de la República solo tiene por finalidad dejar constancia de su integración en dicho órgano, y no le faculta, por las razones expresadas, para ponerle término a ella, lo que garantiza el respeto a la libertad y autonomía de los organismos que representan.

Luego, en relación con la consulta sobre la procedencia del silencio administrativo, la ley N° 19.880, que Establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se aplica a todos los procedimientos administrativos que desarrollan los órganos de la Administración, salvo que la ley establezca procedimientos especiales, en cuyo evento dicha preceptiva rige con carácter supletorio.

El silencio administrativo se encuentra regulado en sus acepciones positiva y negativa en los artículos 64 y 65 de la ley recién citada, respectivamente, disposiciones que en principio resultan aplicables a los procedimientos desarrollados por el Consejo de Monumentos Nacionales, tal como se reconoció, de manera implícita, en el dictamen N° 28.545, de 2017.

En relación con lo anterior, es necesario determinar si las solicitudes presentadas por ciudadanos al CMN tienen un procedimiento administrativo especial regulado en la ley y que este le señale a dicho órgano colegiado un plazo para resolver, toda vez que la supletoriedad de la anotada ley N° 19.880, que limita la aplicación de sus disposiciones a aquellos aspectos o materias no previstos en la normativa sectorial, concierne únicamente a la regulación de los procedimientos efectuada en una ley. Por el contrario, si tal regulación es efectuada por un reglamento, la ley N° 19.880 tendrá aplicación directa por sobre las disposiciones reglamentarias (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.348, de 2007).

Entre las funciones que le corresponde al CMN, el artículo 6° de la citada ley establece, entre otras, la de pronunciarse acerca de la conveniencia de declarar monumentos nacionales los lugares, ruinas, construcciones u objetos que estime del caso y solicitar de la autoridad competente la dictación del decreto supremo respectivo; gestionar la reivindicación o la cesión o venta al Estado o la adquisición a cualquier título por este, de los monumentos nacionales que sean de propiedad particular; y conceder los permisos o autorizaciones para excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del territorio nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras. Asimismo, otras disposiciones de esa misma ley señalan que se requiere de autorización previa o aprobación del CMN, según el caso, para realizar los trabajos en las distintas categorías de monumentos nacionales que indican.

Sobre la materia, es del caso anotar que la citada ley N° 17.288 no contiene una regulación de los procedimientos administrativos especiales, ni fija un plazo dentro del cual el CMN debe resolver las diversas peticiones que se le formulen, por lo que, en principio, resultan aplicables las normas de la ley N° 19.880.

Sin embargo, para determinar la aplicación de la institución del silencio administrativo resulta necesario que el procedimiento especial sea compatible con las disposiciones de la mencionada ley N° 19.880, lo que no sucederá cuando su integración con estas disposiciones altere o entorpezca el normal desarrollo de la función administrativa que se desenvuelve mediante el procedimiento respectivo.

En la materia, dado que el pronunciamiento del CMN implica efectuar un análisis altamente técnico de solicitudes que no puede soslayarse sin mermar el debido cumplimiento de las funciones asignadas por el legislador a ese órgano de naturaleza especializada, el silencio administrativo, en sus vertientes positivo y negativo, no resulta aplicable a los procedimientos desarrollados por el CMN, por no ser compatible con su naturaleza.

Saluda atentamente a Ud.,


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República